TS. El despido objetivo por absentismo del derogado artículo 52 d) del ET no era contrario a los tratados internacionales

Despido objetivo por absentismo. Antiguo artículo 52 d) del ET. Improcedencia del cese por vulneración de tratados internacionales (Convenios 155 y 158 de la OIT, Carta Social Europea y Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer). Control de convencionalidad.

Aunque el artículo 52 d) del ET fue derogado, debe realizarse el control de convencionalidad de ese precepto, al no tener la derogación efectos retroactivos. Para la resolución del caso, debe reiterarse lo establecido en la STC núm. 118/2019. En ella se argumentaba que el despido por absentismo que estaba regulado en el artículo 52 d) del ET no era contradictorio con el artículo 6 del Convenio 158 de la OIT, ya que este precepto permite que el legislador nacional, dentro de su margen de configuración y ponderando los derechos e intereses en conflicto, pueda establecer limitaciones a la regla general que excluye que la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión constituya una causa justificada de terminación de la relación de trabajo. El apartado 2 del art. 6 del Convenio 158 de la OIT limita sustancialmente el alcance de esta norma y de las garantías derivadas de ella, lo que permitía la compatibilidad de dicho precepto con el mantenimiento del artículo 52 d) del ET. Por lo demás, esta regulación se acomoda a lo dispuesto como regla general en el artículo 4 del propio Convenio 158 de la OIT, conforme al cual cabe poner término al contrato de trabajo cuando exista causa justificada para ello, relacionada con la capacidad o la conducta del trabajador o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa. Entre ellas sin duda cabe incluir la defensa de la productividad, que puede verse comprometida por el incremento de costes directos e indirectos que han de soportar las empresas como consecuencia de las ausencias al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, acaecidas en un periodo determinado, conforme a las previsiones del artículo 52 d) del ET. De igual forma, el artículo 52 d) del ET no era contrario a los artículos 4.1 y 5 del Convenio 155 de la OIT, ya que la regulación contenida en aquél respondía a la finalidad legítima consistente en evitar el incremento de los costes empresariales, con fundamento en la libertad de empresa, sin que se haya probado que efectivamente fuera contradictorio con los mencionados artículos del Convenio 155, que imponen una política nacional coherente en materia de seguridad y salud de los trabajadores. No se ha acreditado que la posibilidad legal de despedir a los trabajadores con una indemnización extintiva inferior a la prevista para el caso de despido improcedente efectivamente causara a los trabajadores un perjuicio real y efectivo en su seguridad y salud. Tampoco existe contradicción entre el artículo 52 d) del ET y la Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961, vigente en la fecha del despido, ya que esta se limitaba a reconocer en su artículo 3 el compromiso de las partes contratantes de promulgar reglamentos de seguridad e higiene, mientras que el artículo 52 d) excluía del cómputo del absentismo las faltas de asistencia debidas a accidentes de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, enfermedades o accidentes no laborales cuando la baja tenía una duración de más de veinte días consecutivos, o las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género o cuando se tratase del tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave. Por último, también debe estimarse que el artículo 52 d) del ET no vulneraba el artículo 11 de la CEDAW, que prohíbe la discriminación contra las mujeres. Y ello aunque la sentencia recurrida acogiera la tesis de uno de los votos particulares de la mentada STC 118/2019 relativa a que el despido por absentismo suponía una discriminación indirecta por razón de sexo al evidenciar los datos estadísticos un mayor impacto en las mujeres que en los hombres las ausencias intermitentes al trabajo justiciadas por procesos de IT. Ocurre que la STC 118/2019 no se pronuncia expresamente sobre esta cuestión. Sin embargo, debe concluirse que la citada resolución ya se ha pronunciado en el sentido de que el artículo 52 d) del ET no era contrario a la prohibición de discriminación por razón de sexo prevista en la CE. En caso contrario, el TC no hubiera declarado que esa norma era conforme con la CE y la tesis defendida en la deliberación que era favorable a que se declarase la existencia de discriminación, se hubiera impuesto. El artículo 11 de la CEDAW no proporciona un estándar de protección distinto del que proporciona la Carta Magna. Por tanto, el objetivo legítimo que perseguía el despido por absentismo del artículo 52 d) del ET de proteger la productividad de la empresa y la eficiencia en el trabajo, con fundamento en la libertad de empresa del artículo 38 de la CE, no vulnera los derechos fundamentales regulados en la Carta Magna, que incluyen el derecho a no ser discriminado por razón del sexo. (Vid. STSJ de Cataluña, Sala de lo Social, de 17 de enero de 2020, rec. núm. 5532/2019, casada y anulada por esta sentencia).

(STS, Sala de lo Social, de 29 de marzo de 2022, rec. núm. 2142/2020)

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