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Desplazamiento de trabajadores en una prestación transnacional. Criterio de la ITSS

Desplazamiento de trabajadores en una prestación transnacional. Criterio de la ITSS

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) ha publicado un Criterio Técnico que aclara dudas a empresas sobre cómo abordar el tema de un desplazamiento de un trabajador en el marco de prestaciones transnacionales de servicios  con otros Estados miembros de la UE o del Espacio Económico Europeo, debido a las múltiples solicitudes de información que han ido recibiendo a lo largo de los últimos años que no quedaban solventadas con el Criterio Técnico anterior 42/2005, ahora sustituido.

El Criterio se divide en 7 apartados titulados:

  1. La libertad de prestación de servicios
  2. El carácter transnacional de la prestación.
  3. Los trabajadores desplazados.
  4. Las condiciones de trabajo de los trabajadores desplazados
  5. La seguridad social de los trabajadores desplazados
  6. El desplazamiento de trabajadores por empresas  establecidas en España
  7. Actuaciones de la ITSS

En el conjunto de las normas comunitarias la libertad de prestación de servicios es pilar fundamental  y esta libertad no solo exige eliminar toda discriminación  por razón de la nacionalidad sino también suprimir cualquier restricción cuando pueda  obstaculizar  las actividades del prestador establecido en otro estado miembro.

Para esa protección de la libre prestación de servicios se requiere que exista realmente una empresa en el estado de establecimiento y que  lleve a cabo una auténtica prestación de servicios.  Se trata de que quede acreditada la realidad y funcionamiento de la empresa y no la mera apariencia de un contratista.

Una vez que quede descartada la concurrencia de un supuesto ilícito de empresa ficticia o de cesión ilegal, es importante que quede acreditado el carácter transnacional de la prestación de servicios. Es decir, para que la prestación tenga carácter de transnacional, “se exige que el prestador esté establecido en el estado miembro de establecimiento. Lo cual implica que disponga de un soporte material organizativo en el territorio de dicho estado”.

El empresario que desplacen trabajadores deberá comunicar su desplazamiento desde el inicio con independencia de su duración (salvo que no exceda de 8 días), art. 5, Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional

Se entiende por  trabajador desplazado como aquel que, cualquiera que sea su nacionalidad, haya sido “desplazado a España durante un periodo limitado de tiempo en el marco de una prestación de servicios transnacional, siempre que exista una relación laboral entre tales empresas y el trabajador durante el periodo de desplazamiento”, estando incluido también el trabajador de una ETT puesto a disposición de una empresa usuaria en el extranjero.

Esto es desarrollado por el Criterio que analiza los elementos esenciales que definen a un trabajador desplazado:

  1. El contrato de trabajo. La empresa solo puede desplazar a los trabajadores con los que  tenga una relación laboral habitual o bien concertar un contrato de trabajo  celebrado solo para esa prestación transnacional.
  2. El mantenimiento de la relación durante todo el periodo de desplazamiento, siendo la empresa que desplaza la única que puede rescindir el contrato y la que debe acreditar el cumplimiento de sus obligaciones  con respecto al salario, Seguridad Social, etc…
  3. Temporalidad del desplazamiento. De no ser temporal, el trabajador se debería insertar en el mercado de trabajo del país de destino por lo que resultaría aplicable la legislación de aquel país.
  4. Nacionalidad de los trabajadores desplazados. En este punto el criterio aclara que si se trata de un trabajador no comunitario, pero que se encuentren en situación de residencia regular, estable y autorizados para trabajar en el estado miembro de la empresa que les haya contratado no necesitara autorización para trabajar en España. En cambio cuando se trate de trabajadores no comunitarios desplazados a España por empresas no pertenecientes al EEE los trabajadores sí deberán disponer de la correspondiente autorización para trabajar.

El cuarto apartado toca el tema de las condiciones de trabajo y señala que la aplicación a los trabajadores desplazados de condiciones de trabajo inferiores a las reales del estado de acogida en el que se prestan servicios es uno de los más frecuentes incumplimientos. Pero el art 3 de la Ley 45/1999 establece que las empresas que estén incluidas dentro de su ámbito de aplicación deberán garantizar a sus trabajadores, cualquiera que sea la legislación aplicable al contrato de trabajo, las condiciones de trabajo previstas en las disposiciones legales aplicables al lugar y sector  de que se trate relativas a determinadas materias: tiempo de trabajo, salario, igualdad de trato y no discriminación, trabajo de menores o prevención de riesgos laborales. Esto, en definitiva, supone que  en todas las materias a que se refiere a la ley se aplicará la legislación laboral española sin perjuicio de la aplicación a los trabajadores de otras normas más favorables.

Se resalta en el Criterio que, al ser frecuente los incumplimientos en materia de jornada y descansos, se recuerda que se aplican íntegramente los art 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores.

En cuanto a la Seguridad Social, “la empresa que desplaza a sus trabajadores puede mantenerlos bajo la legislación de Seguridad Social del estado de establecimiento”. En caso de desplazamiento temporal y a efectos de mantener la legislación de Seguridad Social del estado de establecimiento, la empresa  pedirá a la institución competente  la cumplimentación del formulario A1 “Certificado de legislación aplicable” (aquí este formulario se solicita mediante el modelo TA 300).  Este formulario, una vez expedido, es vinculante para las instituciones de Seguridad Social de los demás estados miembros

Por último, en cuanto a la competencia inspectora, la vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones establecidas corresponde a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social: en concreto la tipificación está en materia de condiciones de trabajo en el art 10.4, en materia de incumplimiento en relación con la obligación de comunicación en el art. 10.1,2 y 3 y por obstrucción se sancionarán conforme al art 50, todos del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.