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TS. La excedencia por cuidado de familiares no incluye el supuesto de hijo de 9 años que necesita ayuda escolar para superar el curso

Excedencia por cuidado de familiares. Imagen de una madre y un hijo

Excedencia por cuidado de familiares. Determinación de si incluye el supuesto de hijo de 9 años que necesita ayuda para reforzar los contenidos trabajados en clase con el fin de obtener una calificación positiva que evite el riesgo de repetir curso.

La excedencia por cuidado de familiares (párrafo segundo del art. 46.3 ET) requiere que el familiar por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida. Estos dos requisitos expresan la dificultad que tiene esta excedencia para poder aplicarse en el supuesto de hijo de nueve años que necesita ayuda escolar con vistas a no repetir curso. En primer lugar, no es fácil encajar esta necesidad de ayuda escolar en la expresión de que el familiar no pueda valerse por sí mismo, salvo que se desvirtué y ensanche indebidamente esta última expresión.

Tampoco parece razonable interpretar la razón de "edad" de la excedencia por cuidado de familiares, en el sentido de que todos los hijos y, concretamente los mayores de tres años (a los menores de esa edad, sin realizar ahora mayores precisiones, le es plenamente aplicable la excedencia por cuidado de hijos del párrafo primero del artículo 46.3 ET), sin excepción, no pueden valerse por sí mismos. Es claro que todos los menores de una determinada edad no pueden valerse por sí mismos en el sentido de que necesitan cuidados y la ley obliga a sus progenitores a atenderlos. Pero no parece que sea este el sentido que se quiere dar a la edad, como razón de la imposibilidad de valerse por sí mismo, en la excedencia por cuidado de familiares. Si se hiciera esta interpretación, sería tanto como decir que todos, o casi todos, los hijos mayores de tres años podrían causar derecho a una segunda excedencia, adicional a la potencialmente ya causada hasta los tres años, porque por razones de edad no pueden valerse por sí mismos. No cabe entender que sea esta la voluntad de la ley cuando ha limitado hasta los tres años la excedencia por cuidado de hijo. No es razonable interpretar que el párrafo segundo del art. 46.3 del ET permite cualquier edad para el cuidado de hijo, estableciendo una regulación contraria al límite de tres años del párrafo primero. Otra cosa es que la razón para atender el cuidado de un hijo mayor de tres años sea, no meramente la edad, sino las restantes causas enunciadas en el párrafo segundo del artículo 46.3 ET (accidente, enfermedad o discapacidad), en cuyo caso, el cuidado de hijo podría insertarse en el concepto de excedencia por cuidado de familiares de aquel párrafo segundo. Hay que tener en cuenta que la excedencia por cuidado de familiares se introdujo en el ET por la Ley 39/1999, en cuya exposición de motivos se resaltaba la ampliación del derecho a la reducción de jornada y la excedencia a los trabajadores que tuvieran que ocuparse de personas mayores y enfermas, en línea con los cambios demográficos y el envejecimiento de la población. Fue, así, la voluntad del legislador a la hora de relacionar la edad con la imposibilidad de valerse por sí mismo, por lo que no se aprecia la existencia de razones para interpretar ahora la ley en un sentido distinto. En cuanto al segundo requisito que exige la excedencia por cuidado de familiares ("y no desempeñe actividad retribuida"), en nuestro ordenamiento está prohibido el trabajo de los menores de dieciséis años, por lo que cabría entender que los menores de esa edad no pueden desempeñar actividad retribuida. Pero no parece que sea este el sentido de la incorporación como requisito del no desempeño de actividad retribuida en el precepto legal. El precepto parte de la existencia de la opción legal de realizar, o no realizar, actividad retribuida. Y los menores de dieciséis años no tienen legalmente esa opción, sino que siempre estarían en la opción de no realizar actividad retribuida. De alguna manera pasaría lo que ya hemos visto con una determinada interpretación de la palabra edad del párrafo segundo del artículo 46.3 ET. Anteriormente se ha descartado esa interpretación que conduciría a que todos los hijos mayores de tres años podrían dar derecho a la excedencia por cuidado de familiares.

También ahora debe descartarse una interpretación de la exigencia de no realizar actividad retribuida que potencialmente se aplicaría a todos los menores de dieciséis años. En definitiva, procede rechazar una interpretación el término "edad" del párrafo segundo del artículo 46.3 ET aislada de la finalidad y del contexto y antecedentes en que se introdujo. De conformidad con el artículo 3.1 del Código Civil, ha de prevalecer una interpretación finalista y sistemática, toda vez que no se puede interpretar debidamente el término "edad" del párrafo segundo del artículo 46.3 ET sin tener en cuenta el párrafo primero del precepto.

(STS, Sala de lo Social, de 5 de febrero de 2021, rec. núm. 2102/2018)

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