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Incremento de la pensión de orfandad cuando la pareja de hecho no generó la de viudedad

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 3 de noviembre de 2011 (rec. núm. 370/2011) reconoce la posibilidad de incrementar la prestación de orfandad en la cuantía correspondiente a la de viudedad cuando ésta no se ha reconocido a la viuda por haberse incumplido los requisitos formales requeridos para la constitución de la pareja de hecho, en virtud del artículo 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS).

La consecuencia práctica de esta sentencia se encuentra en que la unidad familiar, en definitiva, ingresará el importe correspondiente a la pensión de viudedad al menos mientras concurran las circunstancias que den lugar al mantenimiento del derecho a la pensión de orfandad por el beneficiario, sustituyendo de esta forma las rentas aportadas por el causante y sin que implique para los hijos no integrantes de “pareja de derecho” 1 una discriminación por razón de su filiación.

A su vez, en relación con el ámbito estrictamente jurídico, esta sentencia tiene trascendencia en cuanto se posiciona en orden al mantenimiento de la doctrina del Tribunal Supremo anterior a la Ley 40/2007, que reconocía al hijo extramatrimonial su derecho a acrecer la pensión de orfandad con independencia de que su progenitor supérstite no hubiera generado el derecho a la pensión de viudedad por no haber contraído matrimonio con el causante 2.

Como se sabe, la Ley 40/2007 adaptó las prestaciones de muerte y superviviencia a las nuevas realidades familiares, reconociendo expresamente para determinadas prestaciones a las parejas de hecho, si bien estableciendo una noción propia de pareja de hecho para este ámbito del ordenamiento que se traduce en la exclusión de su ámbito protector de aquellas uniones de hecho que no se ajusten a las exigencias recogidas en el artículo 174.3 de la LGSS 3.

Con esta nueva regulación ya no se viene a cubrir una situación de necesidad creada por el fallecido, basada en la dependencia económica de la familia respecto de éste, sino que se modifica su naturaleza de prestación asistencial, adoptando el carácter de renta de sustitución.

Pese a que el Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo, por el que se modifican determinados aspectos de la regulación de las prestaciones por muerte y supervivencia, lleva a cabo la reforma del Reglamento de Prestaciones, Decreto 3158/1966, incorporando un nuevo artículo 38 4 en el que no se mencionan los hijos extramatrimoniales, el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura lleva a cabo una interpretación del mismo que entiende acorde con el principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la CE, proscribiendo de esta forma una eventual discriminación indirecta por razón de filiación, al ordenar que se lleve a cabo el incremento de la prestación, pues los hijos extramatrimoniales no deben quedar fuera del ámbito subjetivo de las prestaciones de orfandad ni de los incrementos que esta pensión pueda tener en el supuesto de que la pensión de viudedad no se le asigne a la viuda por incumplimiento de los requisitos formales requeridos a las parejas de hecho.

Añade que la nueva norma no establece como presupuesto imprescindible para el incremento de las prestaciones de orfandad el fallecimiento de ambos progenitores, porque incluye entre los supuestos de orfandad absoluta en que se prevé el incremento el de que exista algún beneficiario de la pensión de viudedad y ésta no hubiera sido asignada (art. 38.1.2º Decreto 3158/1966), como ocurre en el supuesto aquí enjuiciado en el que la madre no tendría derecho a la pensión por no haber estado casada ni haber constituido pareja de hecho en los términos exigidos por el artículo 174.3 de la LGSS 5.

Concluye el Tribunal señalando que salvo criterio distinto del Tribunal Supremo o, en su caso, del Tribunal Constitucional, no aprecian razón para que la nueva regulación del incremento litigioso no deba ser aplicada conforme a la doctrina establecida por aquél en STC 154/2006, y por la jurisprudencia del TS en sus sentencias de 9 de junio y de 24 de septiembre, antes mencionadas, reconociendo como hecho causante de la concesión del incremento de la pensión de orfandad, la pérdida de los medios de vida que constituyen para el huérfano las rentas de trabajo o las rentas sociales del causante, unida a la pérdida o inexistencia de renta social del progenitor supérstite.

1 Con esta expresión, utilizada por el propio Tribunal Supremo en sentencia de 3 de mayo de 2011, rec. núm. 2170/2010, está aludiendo a las parejas de hecho que cumplen los requisitos exigidos legalmente para ser reconocidas como tales a efectos de Seguridad Social, en virtud del artículo 174.3 de la LGSS.
2 Es preciso recordar que esta doctrina es relativamente reciente, proviniendo de dos sentencias del Tribunal Supremo de 2008 (de 9 de junio y de 24 de septiembre, recs. núms. 963/2007 y 36/2008) que expresamente modificaron la anterior (por todas, STS de 23 de febrero de 1994, rec. núm. 1264/1993) en aplicación de la STC 154/2006, de 22 de mayo. En esta última, analizando un supuesto próximo al presente señaló el Tribunal que, aunque relativo al derecho a una indemnización a tanto alzado por fallecimiento en supuestos de accidente de trabajo o enfermedad profesional, la interpretación (contraria) realizada implica un impacto negativo en los derechos de los hijos extramatrimoniales, sobre todo desde la perspectiva del cumplimiento del principio de igualdad de trato entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales.
3 Véase al respecto el comentario “Viudedad y parejas de hecho: el libro de familia no es documento público hábil a estos efectos”, contenido en esta página web www.laboral-social.com
4 Dice el artículo 38 del Decreto 3158/1966: Incremento de las pensiones de orfandad y de las indemnizaciones especiales a tanto alzado.

  1. En los casos de orfandad absoluta las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse en los términos y condiciones siguientes:

    1.º Cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52 por ciento.
    2.º Cuando a la muerte del causante exista algún beneficiario de la pensión de viudedad, la pensión de orfandad que se reconozca podrá, en su caso, incrementarse en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el porcentaje de pensión de viudedad que no hubiera sido asignado.
    3.º Cuando el progenitor sobreviviente fallezca siendo beneficiario de la pensión de viudedad, procederá incrementar el porcentaje de la pensión que tuviera reconocida el huérfano, sumándole el que se hubiere aplicado para determinar la cuantía de la pensión de viudedad extinguida.
    4.º En cualquiera de los supuestos anteriores, en el caso de existir varios huérfanos con derecho a pensión, el porcentaje de incremento que corresponda se distribuirá a partes iguales entre todos ellos.
    5.º Los incrementos de las pensiones de orfandad regulados en los párrafos 1.º, 2.º, 3.º y 4.º en ningún caso podrán dar lugar a que se supere el límite establecido en el apartado 4 del artículo 179 de la Ley General de la Seguridad Social, para las pensiones por muerte y supervivencia.
    No obstante, dichos incrementos serán compatibles con la prestación temporal de viudedad, pudiendo, por tanto, ser reconocidos durante el percibo de esta última.
    6.º En caso de muerte por accidente de trabajo o enfermedad profesional la indemnización que se reconozca a los huérfanos absolutos se incrementará con la que hubiera correspondido al cónyuge o a quien hubiera sido cónyuge o pareja de hecho del fallecido. En el caso de concurrir varios beneficiarios, el incremento se distribuirá a partes iguales entre todos ellos.
    7.º Los incrementos de prestaciones regulados en este artículo sólo podrán ser reconocidos con respecto a uno solo de los progenitores.

  2. Cuando el progenitor superviviente hubiera perdido la condición de beneficiario de la pensión de viudedad a tenor de lo establecido en el apartado 1 de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, el huérfano tendrá derecho a los incrementos previstos para los casos de orfandad absoluta en el apartado anterior.
    Asimismo, a efectos de lo previsto en este artículo, se asimila a huérfano absoluto el huérfano de un solo progenitor conocido.

5 Por el contrario, la entidad gestora únicamente entendía como supuestos de “orfandad absoluta asimilada”, los casos en los que a pesar de sobrevivir alguno de progenitores, concurrían circunstancias excepcionales que permitían la posibilidad del incremento, como son el de el progenitor sobreviviente que pierde la viudedad por ser condenado por delitos de violencia de género y el huérfano de un solo progenitor conocido.