II. De cómo la reserva en exclusiva a los farmacéuticos (licenciados o doctores en farmacia) de la titularidad y explotación...
De cómo la reserva en exclusiva a los farmacéuticos (licenciados o doctores en farmacia) de la titularidad y explotación de una farmacia no constituye una peculiaridad del sistema sanitario español
Que aquel auténtico monopolio de los farmacéuticos no constituye una peculiaridad del sistema español, constituye un evidencia que pone de manifiesto la sentencia que se comenta, al referirse al sistema vigente en Alemania, semejante al nuestro. Así «según la legislación alemana toda persona que desee explotar una farmacia debe obtener la autorización de la autoridad competente. Entre los requisitos para la concesión de tal autorización figuran que el solicitante debe estar habilitado para ejercer como farmacéutico, por una parte, y, por otra, que gestione personalmente la farmacia bajo su responsabilidad» 3.
Aquel sistema alemán y su funcionamiento se describen 4 en los siguientes términos, «A tenor del artículo 1 de la Apothekengesetz (Ley alemana sobre las farmacias), según su modificación por el Reglamento de 31 de octubre de 2006 (en lo sucesivo, "ApoG"): "1. Corresponde a las farmacias asegurar, conforme al interés público, el adecuado abastecimiento de medicamentos a la población, con observancia de la legislación; 2. La persona que desee explotar una farmacia, y hasta tres sucursales, deberá obtener la autorización de la autoridad competente; 3. La autorización será válida únicamente para el farmacéutico a quien haya sido concedida y sólo en los locales designados en el documento de autorización"».
Se continúa la descripción 5 indicando que «el artículo 2 de la ApoG dispone: "1. La autorización se concederá a petición del interesado, siempre que el solicitante; 1) sea alemán en el sentido del artículo 116 de la [Grundgesetz (Ley Fundamental)], nacional de alguno de los demás Estados miembros de la Unión Europea, o de otro Estado parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo; 2) tenga plena capacidad jurídica; 3) esté habilitado conforme a la legislación alemana para ejercer como farmacéutico; 4) presente las garantías de fiabilidad necesarias para la explotación de una farmacia; (…); 7) no esté impedido por motivos de salud para gestionar una farmacia"»; añadiéndose que «según el artículo 7, apartado 1, de la ApoG: "la autorización obligará al farmacéutico a gestionar personalmente la farmacia bajo su responsabilidad"».
Por último, se afirma 6 que «el artículo 8, apartado 1, de la ApoG prevé las formas en las que varias personas pueden explotar conjuntamente una farmacia. Esa disposición excluye una mera participación en el capital y prohíbe cualquier estructura jurídica que permita a un tercero, distinto del titular de la autorización, explotar la farmacia o participar en los beneficios de la explotación de ésta. La citada disposición está redactada como sigue: "Sólo podrán gestionar conjuntamente una farmacia varias personas bajo la forma de sociedad de Derecho civil o de sociedad colectiva, en cuyo caso todos los socios deberán obtener la autorización. Toda participación en una farmacia en forma de contrato de cuentas en participación, en la que la remuneración del préstamo concedido al titular de la autorización o de los activos que le hayan sido aportados de cualquier forma dependa del volumen de negocios o del beneficio obtenido por la farmacia, y en particular los contratos de arrendamiento cuyo importe dependa del volumen de negocios o del beneficio obtenido, serán ilegales"».
En este contexto es preciso efectuar una referencia al sistema español de ordenación de las «farmacias» u «oficinas de farmacia». Para ello, en una limitada alusión a la regulación de nuestro sistema de farmacias u oficinas de farmacia, ha de comenzarse por indicar que aquel sistema es complejo combinándose las competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas.
En el ámbito de competencia estatal el artículo 84 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios (titulado «oficinas de farmacia»), establece que «en las oficinas de farmacia, los farmacéuticos, como responsables de la dispensación de medicamentos a los ciudadanos, velarán por el cumplimiento de las pautas establecidas por el médico responsable del paciente en la prescripción, y cooperarán con él en el seguimiento del tratamiento a través de los procedimientos de atención farmacéutica, contribuyendo a asegurar su eficacia y seguridad» y que «asimismo participarán en la realización del conjunto de actividades destinadas a la utilización racional de los medicamentos, en particular a través de la dispensación informada al paciente».
Se indica en el apartado segundo del mismo precepto de la meritada ley nacional española que «las Administraciones sanitarias realizarán la ordenación de las oficinas de farmacia, debiendo tener en cuenta los siguientes criterios: a) Planificación general de las oficinas de farmacia en orden a garantizar la adecuada asistencia farmacéutica; b) La presencia y actuación profesional del farmacéutico como condición y requisito inexcusable para la dispensación al público de medicamentos, teniendo en cuenta el número de farmacéuticos necesarios en función de la actividad de la oficina; c) Las exigencias mínimas materiales, técnicas y de medios, incluida la accesibilidad para personas con discapacidad, que establezca el Gobierno con carácter básico para asegurar la prestación de una correcta asistencia sanitaria, sin perjuicio de las competencias que tengan atribuidas las Comunidades Autónomas en esta materia».
Precisándose en los apartados tercero, cuarto y quinto del precitado artículo 84 que «las oficinas de farmacia vienen obligadas a dispensar los medicamentos que se les demanden tanto por los particulares como por el Sistema Nacional de Salud en las condiciones reglamentarias establecidas» y que «por razones de emergencia y lejanía de la oficina de farmacia u otras circunstancias especiales que concurran, en ciertos establecimientos podrá autorizarse, excepcionalmente, la creación de botiquines en las condiciones que reglamentariamente se determinen con carácter básico, sin perjuicio de las competencias que tengan atribuidas las Comunidades Autónomas en esta materia». Ordenándose a las Administraciones públicas que velen «por la formación continuada de los farmacéuticos y la adecuada titulación y formación de los auxiliares y ayudantes técnicos de farmacia».
Las «oficinas de farmacia tienen la consideración de establecimientos sanitarios privados de interés público», preceptúa el artículo 84.6, de la Ley 29/2006, estableciendo en el artículo 83 que «los servicios de farmacia hospitalaria estarán bajo la titularidad y responsabilidad de un farmacéutico especialista en farmacia hospitalaria».
En el ámbito de competencia de las Comunidades Autónomas existen multitud de normas que regulan un sistema a la postre casi idéntico en cada una de ellas, así se pueden citar la Ley de 22 de mayo de 1997, y su normativa de desarrollo, de Murcia; la Ley de 22 de junio de 1998, y su normativa de desarrollo, de Navarra; la Ley 19/1998, de 3 de diciembre, y su normativa de desarrollo, de Madrid; la Ley 5/2005, de 28 de junio, y su normativa de desarrollo, de Castilla-La Mancha; la Ley 6/2006, de 9 de noviembre, y su normativa de desarrollo, de Extremadura; la Ley 7/2006, de 18 de octubre, y su normativa de desarrollo, de La Rioja; la Ley 22/2007, y su normativa de desarrollo, de Andalucía, y la Ley 8/2008, de 10 de julio, y su normativa de desarrollo, de Galicia.
Tomando como ordenación típica y ejemplo del contenido de toda aquella profusa legislación autonómica la regulación contenida en la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía, la misma comienza por sentar rotundamente (art. 14) que «es función propia y primordial de las oficinas de farmacia la dispensación de medicamentos. En dicho acto y formando parte del mismo, el farmacéutico informará a los pacientes sobre su correcta administración y, en su caso, manipulación, reconstitución, condiciones de conservación y cualesquiera otras actuaciones de atención farmacéutica que pudieran corresponder».
La misma norma autonómica (art. 23) establece que «una oficina de farmacia no podrá mantenerse abierta sin la presencia del farmacéutico, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 84.2 b) de la Ley 29/2006, de 26 de julio». Se establece que la presencia del farmacéutico titular, durante el horario mínimo obligatorio de la oficina de farmacia, y su actuación profesional en la misma son requisitos inexcusables para desarrollar las funciones y servicios atribuidos a las oficinas de farmacias, y que «en el caso de cotitularidad, el requisito de presencia y actuación profesional del farmacéutico se cumplirá por todos los cotitulares mediante un sistema de turnos durante el horario mínimo obligatorio», regulado también todo lo relativo a ausencias de los farmacéuticos, farmacéuticos sustitutos, etc.
Regula la precitada norma autonómica (art. 24), la cuestión de los «farmacéuticos titulares, regentes, sustitutos, adjuntos y personal auxiliar», estableciéndose que «las condiciones, plazos y demás requisitos para la designación, nombramiento y ejercicio profesional del farmacéutico titular, regente, sustituto o adjunto de la oficina de farmacia se establecerán reglamentariamente. Igualmente, se establecerán los supuestos en que el adjunto puede pasar a desempeñar la función de sustituto (y que) mediante desarrollo reglamentario se determinará el número de farmacéuticos adjuntos y de personal auxiliar».
Se establece también en aquella norma autonómica (art. 33) que «las nuevas oficinas de farmacia se adjudicarán en convocatoria por concurso público, (…) sin perjuicio de la obtención posterior, para su apertura, de las autorizaciones de instalación y funcionamiento. La adjudicación de nuevas oficinas de farmacia se ajustará a los principios de publicidad, transparencia, concurrencia pública y mérito».
En el mismo precepto autonómico se indica que las adjudicaciones y autorizaciones de oficinas de farmacia se otorgarán siempre que se acredite el cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidos en la presente ley y sus normas de desarrollo. En todo caso, se afirma, las autorizaciones administrativas que otorgue la Administración sanitaria «serán personales al farmacéutico autorizado y referidas al ámbito territorial, locales e instalaciones que se contemplan en las correspondientes resoluciones de autorización». Regulándose también las autorizaciones de modificación de instalaciones, de traslado, de cierre, y por cambio de titularidad, así como la caducidad de autorizaciones (art. 39 y ss.), los traslados y las transmisiones (art. 47), y asimismo regula la farmacia hospitalaria.
Autor: A. Tapia Hermida
Doctor en Derecho Profesor Titular de Derecho Mercantil
Universidad Complutense de Madrid
Letrado de la Seguridad Social
Académico Correspondiente de la Real Academia
de Jurisprudencia y Legislación
3 Indica el Abogado General Sr. Yves Bot, en la conclusión 2, de las presentadas el 16 de diciembre de 2008, en el asunto objeto de comentario, que resume aquella legislación alemana, en sus conclusiones 11 a 15, en los siguientes términos: «A tenor del artículo 1 de la Apothekengesetz (Ley alemana sobre las farmacias), según su modificación por el Reglamento de 31 de octubre de 2006 (en lo sucesivo, "ApoG"): "1. Corresponde a las farmacias asegurar, conforme al interés público, el adecuado abastecimiento de medicamentos a la población, con observancia de la legislación; 2. La persona que desee explotar una farmacia, y hasta tres sucursales, deberá obtener la autorización de la autoridad competente; 3. La autorización será válida únicamente para el farmacéutico a quien haya sido concedida y sólo en los locales designados en el documento de autorización". El artículo 2 de la ApoG dispone: "1. La autorización se concederá a petición del interesado, siempre que el solicitante: 1) sea alemán en el sentido del artículo 116 de la [Grundgesetz (Ley Fundamental)], nacional de alguno de los demás Estados miembros de la Unión Europea, o de otro Estado parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo; 2) tenga plena capacidad jurídica; 3) esté habilitado conforme a la legislación alemana para ejercer como farmacéutico; 4) presente las garantías de fiabilidad necesarias para la explotación de una farmacia; (…); 7) no esté impedido por motivos de salud para gestionar una farmacia"; según el artículo 7, apartado 1, de la ApoG: "la autorización obligará al farmacéutico a gestionar personalmente la farmacia bajo su responsabilidad". Por último, el artículo 8, apartado 1, de la ApoG prevé las formas en las que varias personas pueden explotar conjuntamente una farmacia. Esa disposición excluye una mera participación en el capital y prohíbe cualquier estructura jurídica que permita a un tercero, distinto del titular de la autorización, explotar la farmacia o participar en los beneficios de la explotación de ésta. La citada disposición está redactada como sigue: "Sólo podrán gestionar conjuntamente una farmacia varias personas bajo la forma de sociedad de Derecho civil o de sociedad colectiva, en cuyo caso todos los socios deberán obtener la autorización. Toda participación en una farmacia en forma de contrato de cuentas en participación, en la que la remuneración del préstamo concedido al titular de la autorización o de los activos que le hayan sido aportados de cualquier forma dependa del volumen de negocios o del beneficio obtenido por la farmacia, y en particular los contratos de arrendamiento cuyo importe dependa del volumen de negocios o del beneficio obtenido, serán ilegales"».
4 Por el Abogado General Sr. Yves Bot, en las conclusiones 11 a 15, de las presentadas el 16 de diciembre de 2008, en el asunto objeto de comentario.
5 Véase nota anterior.
6 Véase nota 4.