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Enfermedad asimilada a incapacidad: el tertium genus de la disfuncionalidad periódica

Detrás de este título enigmático se esconde un grave problema que sufre una parte de la población “activa” española, el cual consiste en padecer algún tipo de enfermedad que aparece de manera intermitente, y que se caracteriza por alternar unos períodos en los que se mantiene la plena capacidad laboral con otros que le suponen al trabajador la necesidad de recibir asistencia sanitaria, encontrándose, además, impedidos para el desempeño de su trabajo. De esta forma, su limitación funcional no alcanza unos niveles suficientes para que su situación pueda ser calificada por la entidad gestora como constitutiva de una incapacidad permanente pero, al mismo tiempo, el trabajador se ve recurrentemente abocado a una situación de baja médica que le sitúa en una posición de vulnerabilidad a efectos de ser encuadrado en el colectivo susceptible de ser objeto de despido por causas objetivas ante las faltas de asistencia reiteradas, aún justificadas.

I. Introducción

II. Posición del Tribunal Constitucional

III. Perspectivas comunitarias

IV. Aplicación práctica.

I. Introducción

Recientemente ha sido aprobado el Texto Refundido de la Ley General de derecho de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social (RDLeg 1/2013, de 29 de noviembre1), el cual integra en un único texto la normativa existente en la materia. Dicha norma se enmarca en el cambio de enfoque en el tratamiento de la discapacidad, cuyo punto de inflexión se encuentra en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU) y ratificada por España el 3 de diciembre de 2007 (en vigor el 3 de mayo de 2008), a la que el nuevo texto se adapta.

Al respecto recordar que la Unión Europea por su parte ha ratificado también la Convención de las NU, por Decisión 2010/48, de 26 de noviembre de 2009, siendo en su inicio una cuestión controvertida la pertinencia que se le debía atribuir en la interpretación de la Directiva 2000/78/CE, de igualdad de trato en el empleo y la ocupación, de la cual trataremos más adelante. No obstante, hoy día está claro que constituye un parámetro imperativo a tener en cuenta.

Precisamente por ello, porque el TJUE ha dictado ya sentencias teniendo aquel instrumento como marco referencial, podemos afirmar que la aplicación de nuestra recién nacida Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad, deberá acomodarse, como no puede ser de otra manera, a la jurisprudencia comunitaria recaída, y que pueda recaer, en los ámbitos de aplicación coincidentes (art. 5 RDLeg 1/2013). No en vano preceptúa el artículo 216 TFUE, apartado 2, que los acuerdos internacionales celebrados por la Unión vincularán a sus instituciones. En consecuencia deben disfrutar de primacía sobre los actos de la Unión.

Conviene destacar que la Convención de las NU recoge un “modelo social de discapacidad”. Esto es, a diferencia del concepto puramente médico, donde se insiste especialmente en la persona y en la deficiencia que dificulta a la persona afectada a adaptarse o integrarse en el entorno social circundante, la idea social de la discapacidad se basa en un enfoque sensible al contexto, destacando la interacción entre la deficiencia y la reacción de la sociedad; así, la discapacidad resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud del entorno, que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad. Es decir, según esta concepción, la discapacidad deriva de un fallo del entorno social en adaptarse y atender a las necesidades de las personas con deficiencias. Reconoce la Convención, en definitiva, que la discapacidad es tanto una deficiencia en la estructura de la sociedad como un hecho médico2.

Como veremos, mientras que en la Sentencia Chacón Navas del TJUE3 se optó por un concepto de discapacidad señaladamente estricto, en la posterior Sentencia Ring4 se operó un cambio de paradigma. En esta última sentencia el concepto comunitario de discapacidad se amoldó expresamente al de la Convención de las NU.

No obstante, parece existir una diferencia notable entre la definición de la Convención de las NU y la adoptada en la sentencia Ring. Mientras que la Convención de las NU se refiere en general a la participación en la sociedad, la definición del Tribunal de Justicia menciona únicamente la participación en la “vida profesional”.

Con ello queremos destacar que el ámbito de aplicación del RDLeg 1/2013 desborda absolutamente el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78, gozando de carácter transversal, por lo que si el Juez de lo Social que hubo de dictar la sentencia que comentamos más adelante (de 13 de septiembre de 2013) hubiera dispuesto de dicha herramienta legislativa al tiempo de enjuiciar los hechos, no le habría hecho falta recurrir a la inaplicación del artículo 52 d) ET en virtud de la Directiva 2000/78/CE, habiéndole bastado su reinterpretación a la luz del RDLeg 1/2013 aludido.

II. Posición del Tribunal Constitucional

Como un primer paso en el acercamiento al problema enunciado, podemos hacer una breve mención de la doctrina constitucional, que ya se ha posicionado al respecto en alguna que otra sentencia, como por ejemplo en la STC 62/2008, de 26 de mayo. En ella, y antes de hacernos eco de sus fundamentos jurídicos, resaltan sobremanera las alegaciones (desatendidas) del Ministerio Fiscal, donde señala que “si es posible identificar una categoría equidistante entre la genérica enfermedad y la discapacidad, podrá entonces afirmarse la existencia de un grupo social de características personales determinadas de las que no participa el resto de la sociedad, al que (…) se situaría en un espacio intermedio en el que no se alcanza la protección que dispensa el Ordenamiento jurídico para el normal mantenimiento de la relación laboral de sus individuos, ni tampoco la que el citado Ordenamiento prevé para aquellos supuestos en los que, ante una discapacidad o situación invalidante, se despliega la acción protectora de la Seguridad Social mediante el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente y el correlativo devengo del derecho a una pensión.”

Asimismo, señalaba el Fiscal que “(S)e cumplirían así (…) los dos requisitos necesarios para estimar la realidad de una situación discriminatoria: la exclusión social (imposibilidad de permanencia en el mercado como fuerza de trabajo y consecuente falta de obtención de ingresos), y la pertenencia a ese grupo o colectivo caracterizado por el padecimiento de enfermedades capaces de generar faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas, pero intermitentes [artículo 52 d) LET]. Para evitarlo es necesaria la ASIMILACIÓN DE ESTA SITUACIÓN A LA DE LA DISCAPACIDAD, y en consecuencia apreciar como lesiva del derecho fundamental a la igualdad la conducta del empresario que otorga un tratamiento diferenciado a un trabajador por razón de una particular condición personal o social (art. 14 CE)”.(las mayúsculas son nuestras).

No obstante, la postura mayoritaria de la Sala del Tribunal Constitucional no lo entendió así, pues a pesar de valorar que el despido en aquel caso sometido a su consideración había tenido su origen en el conocimiento empresarial de la enfermedad del trabajador, entendió que no se apreciaba vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación, pues la decisión extintiva no se basaba en la mera existencia de la enfermedad, en sí misma considerada, como elemento de segregación, sino en la limitación funcional de un trabajador con problemas de salud.

Es decir, a pesar de que “no cabe duda de que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE, (…) cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato”, sin embargo, no se estará en este escenario cuando “el factor enfermedad ha sido tenido en cuenta con la perspectiva estrictamente funcional de su efecto incapacitante para el trabajo.”

Queda así patente que la diferencia de trato la analiza el TC desde la “perspectiva del principio genérico de igualdad, principio que, como es sabido, resulta en el ámbito de las relaciones laborales matizado por «la eficacia del principio de la autonomía de la voluntad que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, subsiste en el terreno de la relación laboral» (STC 197/2000, de 24 de julio, FJ 5).”

Concluye el Alto Tribunal señalando que “por todo ello, (…) una decisión de despido como la aquí analizada, basada en la pretendida incapacidad del trabajador para desarrollar su trabajo por razón de su enfermedad o de su estado de salud, podrá conceptuarse legalmente como procedente o improcedente, en virtud de que se acredite o no la realidad de la causa alegada y de que ésta sea o no efectivamente incapacitante, pero no constituye en sí misma una decisión discriminatoria.

III. Perspectivas comunitarias

Para la jurisprudencia comunitaria, hasta época reciente, tampoco se había apreciado la posible subsunción de las situaciones mencionadas en el concepto de incapacidad. Ya la sentencia Chacón Navas del TJUE, señalaba que “la Directiva 2000/78/CE, de igualdad de trato en el empleo y la ocupación, no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos en virtud de la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad tan pronto como aparezca cualquier enfermedad”. Señala, asimismo, que “una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva”.

Sin embargo, la posterior y reciente sentencia Ring del TJUE modifica su doctrina anterior, ampliando el concepto de discapacitado hasta ahora defendido, incluyendo de esta manera a las enfermedades de larga duración, curables o incurables pero que generen limitación al trabajo, dentro de los supuestos de discriminación prohibida por el artículo 2.2 b) Directiva 2000/78/CE5.

Así, dentro de la parte dispositiva de la sentencia, y en relación con el concepto de discapacidad, en su primera declaración afirma que “(El) concepto de discapacidad (…) comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras6, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración.”

Y este cambio trae causa de la ratificación por la Unión Europea, después de la sentencia Chacón Navas, de la Convención de la ONU donde se reconoce que “la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás” (apartado 37 de la STJUE Ring7.

IV. Aplicación práctica

Dicho esto, y ya dentro de nuestras fronteras, vemos que algo se mueve. Según ha destacado la doctrina, estamos ante una sentencia de enorme relevancia conceptual, indicando expresamente que “un despido basado en la alteración de la salud padecida ya no será improcedente, sino nulo; la extinción por causas objetivas (si las ausencias intermitentes traen causa de la enfermedad asimilada) puede merecer esa consideración”.

Asimismo, también pone de manifiesto como categoría propia a proteger, y con la denominación propia de “enfermedad asimilada” (al igual que ya hiciera el Ministerio Fiscal en sus alegaciones a la STC 62/2008), al grupo social afectado por esta condición, considerando que existen unas situaciones claras de encuadramiento (como las dolencias lumbares, diabetes, asma, migraña y demás enfermedades crónicas) y otras que quedan sujetas a calificación a la vista de las circunstancias de cada caso.

Por tanto, ha sido el ámbito comunitario el que ha apreciado la enfermedad asimilada como un factor de discriminación indirecta, al decir del artículo 2.2 b) de la Directiva 2000/78/CE.

Y este movimiento/evolución en la concepción de esta clase de padecimientos no ha pasado inadvertida para un Juzgado de lo Social sensible a estas cuestiones, como es el 33 de Barcelona, con experiencia contrastada a estos efectos (el caso Elbal Moreno es el último conocido).

Pues bien, en su sentencia 339/13, de 17 de septiembre de 2013, entra de lleno en esta cuestión, sopesando la adecuación constitucional y comunitaria del artículo 52 d) ET, tras la nueva redacción dada por la Ley 3/2012, donde como sabemos se desliga, para la apreciación de su concurrencia, del índice de absentismo de la plantilla general de la empresa según la redacción anterior, centrando ahora la previsión legal su atención en el aspecto meramente individual.

Previamente a su ponderación desde la perspectiva comunitaria y consciente de la situación existente en el seno del TC, que supone un retraso de entre 5 y 10 años en la resolución de las cuestiones de inconstitucionalidad, realiza un esfuerzo de acomodación constitucional del precepto, a fin de sortear su obligado planteamiento.

De esta forma, entiende que ahora su contenido introduciría una regulación inconstitucional por ser constitutiva de una discriminación indirecta por razón de discapacidad. No obstante, por mor de los principios de interpretación conforme y de primacía del derecho comunitario, procede a la reinterpretación de aquella previsión estatutaria de acuerdo con los nuevos parámetros. Ello desemboca, necesariamente, en su inaplicabilidad en el caso concreto, calificando el despido por estos motivos, por tanto, como NULO.

Es decir, el supuesto de hecho descrito ahora en el artículo 52 d) ET, tras la Sentencia Ring (y ahora también tras la Ley General del Derecho a las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social), se limita a aquellas enfermedades que no son objeto de protección por la Directiva 2000/78/CE, es decir, que no generan una limitación de larga duración y, por tanto, impeditivas de la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Al efecto señala que las declaraciones de la sentencia Ring, “como reconoce y justifíca el párrafo 37 de la sentencia- comportan una evolución notable de la anterior jurisprudencia comunitaria, en cuanto que suponen incluir dentro del concepto de discapacitado, como factor de discriminación comprendido en el ámbito de aplicación de la Directia 2000/78, el que podríamos denominar enfermedades asimiladas.

Y continúa señalando que “el elemento determinante para incluir la enfermedad en el concepto de “discapacitado” -y, por lo tanto, en el ámbito de la tutela antidiscriminatoria de la Directiva 78/2000 es el de si genera una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración.

Por lo tanto y a manera de conclusión dispone que “la reciente STJUE 11.4.13 obliga a reinterpretar el art. 52 d) ET de forma que evite que su aplicación perjudique manifiestamente a los trabajadores que sufren una enfermedad de larga duración y que provoca limitaciones (enfermedad que se tiene que considerar discapacidad, desde la perspectiva de la Directiva 2000/78), atendido el riesgo evidente de causar un mayor número de situaciones de incapacidad temporal (con el correspondiente incremento de la posibilidad de ser despedidas). Y esta necesaria interpretación pasa (…) por concluir que las situaciones de incapacidad temporal derivadas de este tipo de enfermedades no puedan ser computadas a efectos del art. 52 d) ET, al derivar de “discapacidad”, en la dimensión comunitaria del término.”

1 Con entrada en vigor el 4 de diciembre de 2013.

2 Conclusiones del Abogado General Nils Wahl, Asunto C-363/12, apartados 84 y 85, en relación a un supuesto de maternidad subrogada, pendiente de sentencia.

3 Sentencia de 11 de julio de 2006 (Asunto C-13/05).

4Sentencia de 11 de abril de 2013 (Asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11).

5 Artículo 2.º Concepto de discriminación.

1. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1.º
2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1:

a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1.º;
b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que:

i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que
ii) respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo 5.º para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese criterio o esa práctica.

6 Conclusiones del Abogado General Nils Wahl, Asunto C-363/12, apartado 96: En otras palabras, habida cuenta del carácter intrínsecamente contextual de la discapacidad, la cuestión de qué constituye una discapacidad a efectos de la Directiva 2000/78 debe examinarse caso por caso a la luz del fundamento en el que se sustenta el instrumento legal. Por consiguiente, la cuestión consiste en si la deficiencia de que se trata constituye –al interactuar con barreras concretas, ya sean físicas, de actitud u organizativas– un obstáculo para ejercer una actividad profesional.

7Por su importancia, merece la pena transcribir los apartados 40 y 41 de la Sentencia Ring (Asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11):

40. Procede añadir asimismo que, tal como señaló la Abogado General en el punto 32 de sus conclusiones, no se aprecia que la Directiva 2000/78 sólo pretenda comprender las discapacidades de nacimiento o debidas a accidentes, excluyendo las causadas por una enfermedad. En efecto, sería contrario al objetivo mismo de esta Directiva, que consiste en hacer realidad el principio de igualdad de trato, admitir que ésta pueda aplicarse en función de la causa de la discapacidad.
41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78.