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Los tribunales «le roban la gloria» y se anticipan a dos compromisos del nuevo Gobierno: el despido por absentismo es ya ineficaz por la prevalencia de la Carta Social Europea sobre la ley nacional

Cristóbal Molina Navarrete

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Jaén
Director académico de la Revista de Trabajo y Seguridad Social.CEF

¿De qué sirve ese escrúpulo teórico de la división de poderes, si la realidad constantemente da un solemne mentís al principio de este campo del derecho jurisprudencial con sus innovaciones extra y aun contra legem (nacional)? La realidad es más fuerte que la doctrina que la reprueba y pone de manifiesto su insubsistencia e imperfección.

Felipe Clemente de Diego
(La jurisprudencia como fuente del Derecho. Comares: Granada; p. 74) 

1. En materia sociolaboral, y por lo que aquí y ahora interesa, el nuevo Gobierno ha hecho básicamente dos anuncios que deberían ser inmediatos. El primero, más conocido, es derogar, una vez más sucumbiendo a la irresistible tentación de usar el poder de las normas de autoridad unilateral (real decreto-ley), la causa de despido objetivo por absentismo laboral, aun justificado (art. 52 d) ET). La otra, mucho más relevante, por su transcendencia global, aunque menos conocida, la ratificación, finalmente, tras 20 años de promesas incumplidas por todos los gobiernos que desde entonces han sido (da igual el color), de la Carta Social Europea revisada (1996), pues solo tenemos ratificada la vieja «Carta de Turín» de 1961, y del Protocolo de Reclamaciones Colectivas (1996), este último de enorme valor para la acción sindical.

2. Respecto a la primera noticia, se ha anunciado a bombo y platillo, que el «desmontaje» de la reforma laboral hecha, en 2012, para legitimar la devaluación interna de condiciones de trabajo, clave para la recuperación de la senda del crecimiento económico y el empleo, pero a costa de empobrecer a la personas trabajadoras, empezará el próximo martes, 18 de febrero. Frente al compromiso electoral de contrarreforma laboral total, ahora se acoge una senda más «prudente», típica de las normas transaccionales y pactadas, de modo que el proceso será gradual, progresivo. Y el «honor y gloria» de servir de ariete para la contraofensiva garantista le corresponderá a la derogación del artículo 52 d) del ET, levantando acta de defunción del despido por absentismo, aun estando de baja.

Desautorizando radicalmente al Tribunal Constitucional, que había avalado –con dudosas razones jurídicas y una fuerte polémica interna (fundado, y duro, voto particular)– su legitimidad constitucional (STC 118/2019, de 16 de octubre), el Gobierno, a través del «látigo del real decreto-ley» pondría fin a 40 largos años de existencia normativa, no obstante su escaso uso práctico. Este dato, que es constatable en los repertorios de jurisprudencia y en las estadísticas judiciales, que acreditan, además, que buena parte de esos despidos se declaraban improcedentes, ilustra otro, más político. En efecto, quien parece ser la gran guardiana de las «esencias económicas» en el nuevo Gobierno, la ministra de Economía, ya había anunciado, en uno de los mayores templos económicos del mundo (The Financial Times), que no se inquietaran los mercaderes, por ser «expulsados del templo de la salud», porque esta medida concita un amplio consenso.

3. Menos conocido, pero, como digo, mucho más importante política, social, jurídica y económicamente, es el compromiso de ratificar la versión más moderna y comprometida de la Carta Social Europea revisada. De su importancia da cuenta el que esté calificada oficialmente nada más y nada menos que como la Constitución Social de Europa (Proceso de Turín I). En el Informe final aprobado (Rapport général de la Conférence à haut-niveau sur la Charte sociale européenne, L’Europe repart à Turin), tras el proceso lanzado por el secretario general del Consejo de Europa (días 17 y 18 de octubre de 2014), se dejaba claro que los derechos sociales no podían ser la moneda de cambio, a libre disposición legislativa, e incluso judicial, para hacer frente a las crisis económicas, sacrificando aquéllos a los beneficios económicos. Clarísimo «aviso a navegantes» que, sin embargo, buena parte de las autoridades europeas, incluidas las comunitarias, desoyeron, y desde luego las españolas (legislativas y constitucionales).

También este proceso de «contraofensiva» garantista frente a las «leyes de austeridad» y de devaluación jurídico-laboral, así como contra las interpretaciones constitucionales y de los tribunales supremos en aras de la defensa prioritaria de la productividad, igualmente un valor constitucional e internacional, tenía sus fases, pues la misión, sin ser «imposible», era –y es– muy ambiciosa. Especialmente destacado es el encuentro tenido los días 17 y 18 de marzo de 2016 (Proceso de Turín II) que incluyó, a su vez, la Conferencia Interparlamentaria sobre la Carta Social Europea y el Forum sobre los derechos sociales en Europa. Justamente, en este último la Comisión Europea haría presentación pública del Pilar Europeo de los Derechos Sociales, que tanto impulso parece estar dando a la política social comunitaria en el final de 2019 e inicios de 2020.

4. Pues bien, en estos tiempos acelerados y de ordenación-protección multinivel de los derechos sociales de las personas trabajadoras, la interesantísima, y muy bien fundada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 274/2020, 17 de enero, ha «decidido» adelantarse al programa de contrarreforma del Gobierno y ha declarado que tal precepto estatutario nacional es contrario a la normativa internacional, sea universal (Convenio 158 OIT) sea europea (Carta Social Europea). No hay «rebelión judicial» alguna contra el Tribunal Constitucional en este caso, sino una correctísima aplicación de la propia doctrina del Alto Tribunal (STC 140/2018, de 20 de diciembre), que reconoce, conforme al artículo 96 de la Constitución española, la competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria para hacer el «juicio de convencionalidad».

5. Sucintamente, se recordará que por tal control de convencionalidad se entiende el deber de jueces y tribunales ordinarios de someter toda ley, antes de ser aplicada, a un estricto escrutinio de conformidad a normas internacionales. Como se conoce, éstas, si bien no están por encima de las leyes nacionales, sí por debajo de la Constitución (que también ha de interpretarse conforme a ellas, art. 10.2 CE), desplazaría a la ley nacional en el momento aplicativo. Así, dice el Tribunal Constitucional, que el artículo 96 de la Constitución española «[…] no atribuye superioridad jerárquica a los tratados sobre las leyes internas», sino que

«[…] establece, de un lado, una regla de desplazamiento por parte del tratado de la norma interna anterior, sin que ello suponga su derogación, y, de otro, define la resistencia del tratado a ser derogado por las disposiciones internas posteriores en el tiempo […]» (FJ 6).


Consecuentemente, el juicio de disconformidad convencional internacional no supone la exclusión de la norma interna del ordenamiento nacional, sino su mera inaplicación. Además, el Tribunal Constitucional indica que el artículo 96 de la Constitución no atribuye expresamente ese control a ninguna de las dos jurisdicciones, constitucional u ordinaria, pero que interpreta que debe corresponderle en exclusiva a la jurisdicción ordinaria, al tratarse de una cuestión de legalidad que excede de su ámbito. Remite a otros precedentes en tal sentido (SSTC 49/1988, de 22 de marzo, FJ 14; 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5 y 12/2008, de 29 de enero, FJ 2, entre otras). La selección de la norma correctamente aplicable exige, conforme al artículo 96 citado, que cualquier tribunal ordinario pueda –y deba, en aras del art. 24 CE– desplazar la aplicación de la norma interna con rango de ley por la internacional, dándole preferencia, sin que tal desplazamiento, se insiste, implique la expulsión de la norma interna (STC 127/2016, de 7 de julio, entre muchas). Y eso es lo que ha hecho la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 274/2020, con el artículo 52 d) del ET, dejarlo inaplicado –en letra muerta–, aunque no expulsado, si bien no esperará mucho su agonía, porque se levantará el acta de defunción la próxima semana.

6. No es momento ni lugar para entrar en un estudio profundo de esta importante sentencia de suplicación social. Tiempo habrá y lo afrontaremos desde el próximo número de la Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, dirigido por la profesora Margarita Miñarro Yanini y dedicado, precisamente, a la conmemoración de los 40 años del Estatuto de los Trabajadores originario, aunque de él quede ya realmente poca letra aunque, quizás sí más espíritu de lo que habitualmente se reconoce (para bien –por su vocación de flexibilidad y búsqueda de equilibrios–, y para mal –esto debe pesar hoy con más intensidad–). Ahora procede dar cuenta, en efecto, de su trascendencia y de sintetizar los dos argumentos por los cuales se ha adoptado tan determinante decisión jurídica, que seguramente se consolidaría también en la jurisprudencia social, si fuese fácil acceder a ella, salvando el contundente muro de la contradicción –lo que pudiera suceder–, y, sobre todo, si el precepto tuviera algo más de recorrido, que no lo tendrá por su fallecimiento.

La disconformidad internacional del artículo 52 d) del ET, sometido también al escrutinio de la justicia de género (en línea con lo que ya formulara, si bien en otro ámbito bien diferente, la STSJ de Canarias /Las Palmas 255/2019, de 12 de marzo de 2019, en relación con los arts. 8.3 y 16 Carta Social Europea: derecho a la protección de la maternidad mediante el reconocimiento de cierta autonomía –o soberanía– en la gestión de sus tiempos de vida, también laboral), se basa en una triple razón:

7. En suma, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña deviene, así, una auténtica crónica de la muerte anunciada del despido objetivo por absentismo, aún justificado, una causa de despido objetivo tan arraigada en la tradición jurídico-laboral democrática española como inservible para luchar contra el genuino problema del absentismo injustificado. En todo caso, esperemos que este entierro legislativo –desde luego sin pompas fúnebres– no se quede en un mero chivo expiatorio, porque la garantía de las personas trabajadoras de un estándar de trabajo decente en un contexto de crecimiento económico sostenible no está en ninguna suerte de mini-contrarreforma, ni tan siquiera de maxi-contrarreforma laboral, sino en la elaboración de un auténtico Estatuto de las Personas Trabajadoras del siglo XXI (pero en la parte en que se parece más al futuro que en la que, mucha, se parece al siglo XIX).