TS. Sucesión de contratas. Incumplimiento de la obligación de subrogación. Despido colectivo de hecho. Las bajas voluntarias impuestas por la empresa como requisito para una contratación ex novo computan a efectos de superar el umbral del art. 51 del ET

Adjudicación del servicio de vigilancia incardinable en el convenio colectivo de empresas de seguridad privada. Incumplimiento por la nueva adjudicataria de la obligación de integrar en su plantilla a todos los trabajadores de la empresa cesante (62), proponiendo a algunos de ellos que será posible su contratación si previamente se dan de baja (13). Superación de los umbrales previstos para el despido colectivo en el artículo 51.1 del ET. Nulidad. Fraude de ley.

A efectos de superar el umbral que obliga a la empresa a seguir los trámites del despido colectivo, deben computarse las extinciones por causas no inherentes a la persona del trabajador, como aquellos supuestos que tienen su origen último en la voluntad empresarial, es decir, a su iniciativa. Cuando la empleadora entrante anuncia a varios trabajadores de la saliente que no va a proceder a su subrogación, pero les propone que será posible la contratación si formalizan las bajas laborales en la anterior empresa, y de esta manera lo lleva a efecto, resulta innegable que la iniciativa se residencia en la mercantil que diseña el panorama extintivo y condiciona la voluntad de quienes, prestando servicios para la saliente y debiendo ser subrogados por quien asume el servicio, se ven compelidos a presentar su baja a fin de ser contratados ex novo y poder continuar trabajando. No concurre ningún motivo inherente a la persona de los trabajadores para que acaezca el despido, sino bajas o ceses claramente constreñidos por la empresa adjudicataria. Si esta hubiera asumido no solo el servicio sino también a los trabajadores afectados se habría producido la continuidad en la prestación que sostiene y no una ruptura del vínculo seguida inmediatamente de una nueva y diferente contratación, conformada por sus propias circunstancias, entre las que figurará concernida su antigüedad. El efecto perseguido con la exclusión en el cómputo de estas extinciones calificadas de bajas voluntarias se patentiza igualmente en la minoración del umbral fijado por el legislador para los trámites del despido colectivo, logrando soslayarlos. La afectación real, sin embargo, superó los límites determinados por la norma que se trató de eludir, evidenciando una situación de fraude que quebranta las exigencias del artículo 51 del ET, y debe ser corregida. De esta forma lo ha efectuado la sentencia recurrida al concluir que se trataba de un despido colectivo, cuya nulidad declara, con obligación de readmisión en las mismas condiciones que se ostentaban al tiempo del cese, así como al abono de los salarios dejados de percibir. Pleno.

(STS, Sala de lo Social, de 22 de junio de 2023, rec. núm. 223/2022)

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