1. Autorización de residencia y trabajo en el marco de prestaciones transnacionales de servicios

1.1. Regulación

Las autorizaciones de trabajo en el marco de prestaciones transnacionales se regulan por primera vez en la Ley de Extranjería en el año 2000 mediante la reforma operada por la Ley Orgánica 8/2000 introduciendo el artículo 43.2 de la ley y regulando en el mismo artículo los trabajadores transfronterizos y los transnacionales a pesar de no tener ninguna semejanza jurídica.

También el antiguo Reglamento de Extranjería en su artículo 77 del Real Decreto 864/2001 regulaba por primera vez los llamados permisos tipo G con el que inicialmente se identifican a estas autorizaciones.

En realidad, la regulación de las prestaciones transnacionales tiene origen en la necesidad de garantizar un estándar mínimo a los trabajadores europeos que se desplazan (temporalmente) al amparo de la libre circulación de personas y libertad de establecimiento.

Dicha regulación se establece con la Directiva 96/71/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo.

En España dicha directiva se transpone (tres años después) a través de la Ley 45/1999 que en resumen tiene la siguiente finalidad: los empresarios incluidos en su ámbito de aplicación que desplacen temporalmente a España a sus trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional deberán garantizar a estos, cualquiera que sea la legislación aplicable al contrato de trabajo, determinadas condiciones de trabajo previstas por la legislación española: tiempo de trabajo, cuantía mínima del salario, no discriminación de los trabajadores temporales y a tiempo parcial, prevención de riesgos laborales, etc.

Esta misma ley, en su disposición adicional cuarta, establece que las disposiciones de la presente ley (estándar mínimo de garantías) serán de aplicación a las empresas establecidas en terceros estados en la medida que puedan desplazar a sus trabajadores a España.

En la disposición adicional quinta se establece la necesidad de obtener la correspondiente autorización de residencia y trabajo a los trabajadores extranjeros o aplicación de la normativa comunitaria a los ciudadanos de la Unión.

Como decíamos, las disposiciones adicionales cuarta y quinta de la Ley 45/1999 son el punto de conexión con el artículo 43.2 de la Ley de Extranjería. De la simple lectura de este artículo se concluye que se trata de una remisión o deslegalización a favor del reglamento.

Regulación legal por tanto escasa, que incluso podría tratarse de una deslegalización incorrecta de materias reservadas a la ley y que tenemos que completar y conectar con la Ley 45/1999 sobre prestaciones transnacionales y con otras normas jurídicas, convenios internacionales de Seguridad Social en cuanto se refieren a los trabajadores desplazados, etc.

Además el reglamento solo trata el supuesto de empresas extracomunitarias que desplaza a sus trabajadores extranjeros de terceros estados a España.

Sin embargo, existen más escenarios de transnacionalidad, cuya regulación no se contiene en el reglamento de extranjería, ni la Ley 45/1999 y que ha resuelto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sentencia Vander Elst del año 1994).

1.2. Escenarios de transnacionalidad

A la vista de la norma que hemos citado, la Ley 45/1999, la ley de extranjería y la Sentencia Vander Elst, podemos distinguir tres escenarios de transnacionalidad.

El primer escenario sería el que realizan los trabajadores comunitarios del Espacio Económico Europeo (EEE) desplazados temporalmente por sus empresas establecidas en la Unión Europea o EEE (incluidas las ETT, arts. 3.2, 4.2 y 5.4 de la Ley 45/1999).

A este supuesto será de aplicación la Directiva Comunitaria 96/71/CE, la Ley 45/1999 sobre desplazamientos transnacionales, y el Real Decreto 240/2007 sobre ciudadanos comunitarios, así como los reglamentos comunitarios sobre Seguridad Social (RE CEE/1408/71 y RE CEE/574/72).

Por ejemplo, un ciudadano alemán que está desplazado por su empresa alemana a la filial de España.

El segundo escenario sería el que realizan los trabajadores extracomunitarios desplazados temporalmente por empresas establecidas fuera de la Unión Europea. A este supuesto le será de aplicación los artículos 63 a 67 del Reglamento de Extranjería, las comunicaciones y garantía que establece la Ley 45/1999, así como los convenios bilaterales de Seguridad Social en cuanto a desplazamientos temporales de trabajadores se refiere.

Por ejemplo, un ciudadano mexicano que está desplazado por una multinacional mexicana en su sede de Madrid.

El tercer escenario, que no está regulado en el reglamento, y que cada vez es más frecuente, sería el trabajador extracomunitario que reside legalmente en un país de la Unión Europea o EEE y que es desplazado por su empresa establecida en la Unión (incluidas las ETT) a España.

Por ejemplo, un ciudadano estadounidense con residencia legal en Alemania que es desplazado desde la filial alemana a la filial española.

¿Puede desplazarse libremente este trabajador? ¿Precisa una autorización de trabajo española a pesar de que ya cuenta con una autorización de otro país europeo?

Existe libertad de circulación para estos trabajadores en aplicación de una de las libertades de la Unión.

¿Qué regulación tiene este supuesto?

Autor: L.V. de Martín Sanz
Abogado
Socio Director de Bering Abogados
Profesor del CEF