4. Transnacionales vander elst (tercer escenario)

Como decíamos anteriormente se trata de determinar qué régimen se aplica al trabajador extracomunitario que reside legalmente en un país de la Unión Europea o EEE y que es desplazado por su empresa (incluidas las ETT) establecida en la Unión a España.

Es muy frecuente que empresas de construcción ubicadas en la zona limítrofe con Portugal, por ejemplo Huelva, realicen contratos de arrendamiento de servicios con empresas portuguesas que se encargan de ejecutar un trabajo en España y que mandan a sus empleados que son brasileños, angoleños, etc., que residen legalmente en Portugal.

¿Pueden desplazarse libremente estos trabajadores? ¿Precisan una autorización de trabajo española a pesar de que ya cuentan con una autorización de otro país europeo?

Existe libertad de circulación para estos trabajadores en aplicación de una de las libertades de la Unión.

Desde 1994 está resuelto este supuesto, sin embargo ni la Ley Orgánica 4/2008 ni su Reglamento de 2004 han regulado este supuesto, por lo que tendremos que acudir directamente a la lectura y aplicación de esta sentencia que por su claridad e importancia reproducimos parcialmente.

Sentencia de 9 de agosto de 1994, TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Asunto C-43/93.

«... Entre el Sr. Vander Elst, empresario de nacionalidad belga establecido en Bélgica, y la Office des migrations internationales (en lo sucesivo, «OMI»), organismo francés dependiente del Ministerio de Trabajo encargado, en particular, de las operaciones de contratación de mano de obra extranjera en el territorio francés.

3. El Sr. Vander Elst explota, en Bruselas, una empresa de demolición especializada. Además de nacionales belgas, la empresa emplea ininterrumpidamente desde hace varios años a nacionales marroquíes. Estos últimos residen legalmente en Bélgica, tienen un permiso de trabajo belga, cotizan a la Seguridad Social belga y perciben sus salarios en dicho país.

4. En 1989, la empresa Vander Elst efectuó trabajos de demolición y de recuperación de materiales en un edificio denominado «Château Lanson» en Reims. Dichas tareas duraron un mes y, para efectuarlas, el Sr. Vander Elst envió a dicho lugar una cuadrilla de ocho personas que forman parte de su personal habitual, de los cuales cuatro eran belgas y cuatro marroquíes. Para estos últimos, había obtenido previamente del consulado de Francia en Bruselas un visado de corta duración, válido por un mes.

5. Durante el control efectuado los días 12 y 18 de abril de 1989 en la obra de Reims, los servicios franceses de inspección del trabajo comprobaron que los trabajadores marroquíes empleados por el Sr. Vander Elst que trabajaban en dicha obra no disponían de un permiso de trabajo expedido por las autoridades francesas. Según dichos servicios, el visado de corta duración no bastaba para ejercer en Francia una actividad laboral por cuenta ajena.

Los servicios franceses de inspección del trabajo consideraron que, al emplear a nacionales de países terceros en el territorio francés, sin haber informado a la OMI y sin poseer los permisos de trabajo correspondientes, el Sr. Vander Elst había infringido los artículos L. 341-6 y L. 341-9 del code du travail. Por consiguiente, basándose en el acta levantada por dichos servicios, la OMI exigió al demandante una contribución especial de 121.520 FF, con arreglo al artículo L. 341-7 del mismo code. Tras una consulta con el directeur departamental du travail et de l'emploi, el importe de la contribución especial se redujo a 30.380 FF.

8. El Sr. Vander Elst presentó un recurso de reposición contra dicha decisión ante el director de la OMI, que fue desestimado mediante decisión de 9 de marzo de 1990. El 28 de abril de 1990, el Sr. Vander Elst interpuso ante el tribunal administratif de Châlons-sur-Marne un recurso de anulación de la decisión relativa a la mencionada contribución especial y, con carácter subsidiario, una solicitud de disminución de su importe debido a su buena fe y al hecho de que había efectuado inmediatamente las diligencias necesarias para obtener, como obtuvo, los permisos provisionales de trabajo exigidos.

9. En apoyo de su recurso, el demandante alegó en particular que las disposiciones controvertidas del codee d.C. travail constituyen un obstáculo a la prestación de servicios, incompatible con los artículos 59 y siguientes del Tratado según reiterada jurisprudencia, los nacionales de los Estados miembros de la Comunidad tienen un derecho de acceso al territorio de los demás Estados miembros en el ejercicio de diferentes libertades reconocidas por el Tratado y, en particular, de la libre prestación de servicios de que disfrutan tanto los prestatarios como los destinatarios de servicios (véanse las sentencias de 2 de febrero de 1989, Cowan, 186/87, Rec. p. 195, y de 30 de mayo de 1991, Comisión/Países Bajos, C-68/89, Rec. p. I-2637, apartado 10).

14. Procede señalar que el artículo 59 del Tratado no solo exige eliminar toda discriminación en perjuicio de quien presta servicios por razón de su nacionalidad, sino también suprimir cualquier restricción, aunque se aplique indistintamente a los prestadores de servicios nacionales y a los de los demás Estados miembros, cuando puede prohibir u obstaculizar de otro modo las actividades del prestador establecido en otro Estado miembro, en el que presta legalmente servicios análogos (véase la sentencia de 25 de julio de 1991, Säger, C-76/90, Rec. p. I-4221, apartado 12).

15. Asimismo, ya se ha declarado que una normativa nacional que supedita el ejercicio de determinadas prestaciones de servicios en el territorio nacional, por parte de una empresa domiciliada en otro Estado miembro, a la concesión de una autorización administrativa constituye una restricción a la libre prestación de servicios a efectos del artículo 59 del Tratado (véase la sentencia Säger, antes citada, apartado 14).

En primer lugar, hay que subrayar en este caso que los trabajadores marroquíes empleados por el Sr. Vander Elst residían de modo regular en Bélgica, Estado de establecimiento de su empresa, donde les había sido concedido un permiso de trabajo.

19. En segundo lugar, se desprende de los autos y de las observaciones orales formuladas ante el Tribunal de Justicia que los visados de corta duración de que disponían los interesados, expedidos a petición de estos por el consulado de Francia, constituían títulos válidos para residir en el territorio francés durante el tiempo necesario para la ejecución de las obras. Por consiguiente, se había respetado la normativa nacional aplicable en el Estado de acogida en materia de inmigración y de residencia de los extranjeros.

20. En lo que se refiere al permiso de trabajo que constituye el punto central del litigio principal, procede destacar finalmente que se exige para que un nacional de un Estado tercero pueda ejercer una actividad por cuenta ajena en una empresa establecida en Francia, sea cual fuere la nacionalidad de su empresa, y que el visado de corta duración no es equivalente. Dicho sistema está destinado a regular el acceso de los trabajadores de países terceros al mercado laboral francés.

21. Ahora bien, el personal de una empresa establecida en un Estado miembro que es enviado temporalmente a otro Estado miembro para realizar prestaciones de servicios no pretende en modo alguno acceder al mercado laboral de este segundo Estado, ya que vuelve a su país de origen o de residencia después de haber concluido su misión (véase la sentencia de 27 de marzo de 1990, Rush Portuguesa, C-113/89, Rec. p. I-1417). Estos requisitos se cumplen en el asunto presente.

22. En estas circunstancias, procede considerar que los requisitos controvertidos van más allá de lo que puede exigirse como requisito necesario para efectuar prestaciones de servicios. Por ello, dichos requisitos son contrarios a los artículos 59 y 60 del Tratado.

En el presente asunto, por una parte, los trabajadores marroquíes son titulares de un contrato de trabajo regular, sometido a la legislación belga, y, por otra, según los artículos 40 y 41 del Acuerdo de Cooperación entre la Comunidad Económica Europea y el Reino de Marruecos, firmado en Rabat el 27 de abril de 1976 y aprobado en nombre de la Comunidad mediante el Reglamento (CEE) n.º 2211/78 del Consejo, de 26 de septiembre de 1978 (DO L 264, p. 1; EE 11/09, p. 3), debe suprimirse cualquier discriminación fundada en la nacionalidad entre trabajadores comunitarios y marroquíes en lo que atañe a las condiciones de trabajo y de retribución, así como en el ámbito de la Seguridad Social.

25. Como acertadamente subraya el Abogado General en el punto 30 de sus conclusiones, independientemente de la posibilidad de aplicar a los trabajadores enviados temporalmente a Francia las disposiciones nacionales de orden público que regulan los diferentes aspectos de la relación laboral, la aplicación del régimen belga pertinente excluye de todas maneras cualquier riesgo apreciable de explotación de trabajadores y de alteración de la competencia entre las empresas.

26. Por consiguiente, procede responder a las cuestiones prejudiciales que los artículos 59 y 60 del Tratado deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que un Estado miembro obligue a las empresas que, establecidas en otro Estado miembro, presten servicios en su territorio empleando de modo regular y habitual nacionales de Estados terceros, a obtener, para estos trabajadores, un permiso de trabajo expedido por un organismo nacional de inmigración y a pagar los gastos correspondientes, bajo pena de una multa administrativa».

La importancia de esta sentencia es trascendental, de ahí que sea citada y traída a colación por diversos operadores jurídicos. En España en noviembre de 2002 a la vista de las consultas realizadas se dicta una instrucción marcando una línea de actuación a seguir, que ha sido sustituida por Instrucción DGI/SGRJ/08/2008 de 14 de noviembre de 2008:

«2. Es de aplicación a los trabajadores por cuenta ajena pertenecientes a la plantilla de una empresa establecida en otro Estado miembro de la Unión Europea o parte en el acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que sean desplazados por su empresa a España durante un período limitado de tiempo en el marco de una prestación de servicios transnacional.

A los efectos anteriores tendrá la consideración de trabajador por cuenta ajena el empleado en una empresa de las definidas en el párrafo anterior que es residente legal y está autorizado a trabajar en el Estado en el que esté establecida dicha empresa, así como a volver a dicho Estado al término de la prestación.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de fecha 19 de enero de 2006, en el asunto C-244/04, ha declarado que la República Federal de Alemania había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 49 CE, al exigir a este tipo de trabajadores haber sido contratados por sus empresas con al menos un año de antelación a la fecha del desplazamiento para realizar prestaciones de servicio transnacionales. No es, por tanto, exigible la acreditación de la existencia de una relación laboral previa al desplazamiento.

• Ha de existir un contrato previo al desplazamiento.
• El contrato de trabajo se ha de concertar necesariamente en un Estado distinto del destinatario de la prestación (siendo este último España).
• El trabajador desplazado ha de mantener la relación laboral con la empresa contratante durante todo el tiempo que dure el desplazamiento.

En el caso de detectarse irregularidades o indicios de que se pretende encubrir, mediante la prestación transnacional de servicios, otras formas de relación laboral, se comunicarán a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

5. En el plazo de un mes a partir de su entrada en España, el trabajador desplazado por una empresa establecida en un Estado miembro de la Unión Europea o parte en el Espacio Económico Europeo para realizar una prestación transnacional de servicios a quien le haya sido expedido el visado de residencia deberá solicitar personalmente la tarjeta de identidad de extranjero cuando vaya a permanecer en España por un período superior a seis meses. En el reverso de esta tarjeta de identidad deberá figurar la siguiente inscripción literal:

• 1.ª línea: "Prestación transnacional servicios".
• 2.ª línea: "Ámbito U.E. y E.E.E."

A continuación se incluirá información relativa a los aspectos laborales de la prestación del servicio, dividida igualmente en otras dos líneas:

• 1.ª línea: quedará reservada para especificar el nombre o la denominación de la empresa prestataria de servicios.
• 2.ª línea: se hará mención al nombre o denominación de la empresa destinataria del servicio en España.

En la práctica, no se exige autorización de residencia y trabajo expedidas por las Áreas de Trabajo.

Si se precisa visado y a pesar de que la instrucción se refiere a visado para estancia (tres meses) o visado de residencia, en la práctica el trabajador que va a ser desplazado debe solicitar un visado de prestaciones transnacionales (Vander Elst) de tal forma que en cada  Consulado español va a dar un tratamiento diferente a la solicitud de visado y va a exigir documentación diferente.

En la práctica, el Consulado exige la misma documentación que para una autorización de trabajo con la diferencia de que quien valora y resuelve la concesión de dicho visado es el cónsul español del país de origen (que a veces desconoce incluso la Instrucción de la Dirección General) creando inseguridad puesto que resuelven con criterios dispares y sin necesidad de motivar la denegación del visado.

En consecuencia y ante la falta de una norma reglamentaria, para los transnacionales Vander Elst resulta que en la práctica se ha conseguido el efecto contrario que busca la sentencia Vander Elst: es más complejo desplazar a este tipo de trabajadores mediante esta vía que mediante una autorización de residencia y trabajo ordinaria.

Sería recomendable que el Legislador español mediante ley o la propia Administración mediante reglamento introduzca este supuesto en nuestra normativa  y lo regule privilegiadamente conforme establece la sentencia, favoreciendo la libre prestación de servicios entre empresas.

Expedición de visado y entrada en España.

En caso de que todo resulte positivo y el consulado expida el correspondiente visado de prestaciones transnacionales, el trabajador podrá entrar en España y si la prestación es superior a seis meses deberá obtener la TIE, en caso contrario, bastará el visado para acreditar la estancia y residencia legal.

Comunicación de desplazamiento (Ley 45/1999).

Las empresas que desplacen a sus trabajadores a España en el marco de una prestación de servicios transnacional deberán comunicar dicho desplazamiento antes del comienzo de la actividad a la dependencia de trabajo correspondiente de la Comunidad Autónoma.

Si la empresa desplaza a sus trabajadores para la ejecución de trabajos en régimen de subcontratación en el sector de la construcción, deberá figurar necesariamente en la comunicación el número de inscripción en el Registro de Empresas Acreditadas.

Si la empresa que desplaza a sus trabajadores fuera una empresa de trabajo temporal, deberá acompañar a la comunicación los siguientes documentos:

1. La acreditación de que reúne los requisitos exigidos por la legislación de su Estado de establecimiento para poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados.
2. La precisión de las necesidades temporales de la empresa usuaria que se traten de satisfacer con el contrato de puesta a disposición, con indicación del supuesto que corresponda de los previstos en el artículo 6 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por el que se regulan las empresas de trabajo temporal.

No será necesaria la comunicación de los desplazamientos transnacionales que tengan una duración inferior a ocho días, salvo que la empresa que realice el desplazamiento sea una empresa de trabajo temporal, en cuyo caso sí se tiene que efectuar dicha comunicación.

Contenido mínimo de la comunicación.

1. a) La identificación de la empresa que desplaza al trabajador.
2. b) El domicilio fiscal de dicha empresa y su número de identificación a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido.
3. c) Los datos personales y profesionales de los trabajadores desplazados.
4. d) La identificación de la empresa o empresas y, en su caso, del centro o centros de trabajo donde los trabajadores desplazados prestarán sus servicios.
5. e) La fecha de inicio y la duración previstas del desplazamiento.
6. f) La determinación de la prestación de servicios que los trabajadores desplazados van a desarrollar en España con indicación del supuesto de transnacionalidad:
   
   
   • Contrato de servicios.
   • Desplazamiento intragrupal.
   • Cesión de trabajadores.

Seguridad Social

Al tratarse de un ciudadano extracomunitario, podrá seguirse el criterio de cotización en España, la aplicación del Convenio bilateral de Seguridad Social en su caso (remisión) o los Reglamentos Comunitarios.

Efectivamente desde 1 de junio de 2003 también pueden acogerse a los reglamentos comunitarios aquellos trabajadores extracomunitarios (Rgto. CE/859/2003) siempre que se cumplan los dos siguientes requisitos:

1. Acreditación de su residencia legal en alguno de los Estados miembros de la Unión.
2. Que exista una situación de transnacionalidad en el que haya dos países de la Unión implicados. 

De ser esta norma la que se aplica, al trabajador extracomunitario desplazado desde otro país de la Unión se le debe aplicar las siguientes reglas:

• Sometimiento a una única norma de Seguridad Social.
• Aplicación, como regla general, de la ley del lugar de trabajo (Ley española) salvo las siguientes excepciones:

1.ª  Si el desplazamiento a España es inferior a un año, podrá cotizarse en el país comunitario de origen [art. 14.1 a) Rgto. CEE/1408/71]. Esta excepción podrá prorrogarse si por circunstancias imprevisibles más allá de esos 12 meses y mediara conformidad expresa de la autoridad competente del Estado al cual se hubiera desplazado el trabajador siempre que la autorización se hubiera pedido ante de la terminación del período inicial y no excediera del plazo de 12 meses [Rgto. CEE/1408/71, art. 14.1 b)].

2.ª  Que dos o más Estados miembros de común acuerdo, excepcionen la norma general, en beneficio de determinadas categorías de sujetos o de persona y respetándose el interés del trabajador, los objetivos del Reglamento  y la libre circulación (Rgto. CEE/1408/71, art. 17).

Autor: L.V. de Martín Sanz
Abogado
Socio Director de Bering Abogados
Profesor del CEF