Telefónica va a por lana, pero sale trasquilada: Planes de Igualdad, «arma de exclusión masiva» de empresas licitadoras en concursos públicos
Cristóbal Molina Navarrete
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad de Jaén
«[…] sabéis que yo no pretendo enseñaros nada, y que solo me aplico a sacudir la
inercia de vuestras almas, a arar el barbecho empedernido de vuestro pensamiento [y]
a sembrar inquietudes […]»
Antonio Machado (Sentencias y Donaires)
1. «Y como ellos lo acosaban a preguntas, Jesús se incorporó y les dijo: —Aquel de ustedes que esté libre de pecado, que tire la primera piedra. E inclinándose de nuevo, siguió escribiendo en el suelo» (San Juan 8:7-8: Nueva Versión Internacional de la Biblia). No hace falta ser creyente ni acumular apenas conocimiento de historia y cultura de la religión católica para conocer esta sabia sentencia, que hoy cabría aplicar a muchísimos ámbitos de la vida económica, política y social española, europea y mundial. He pensado mucho en esa admonición bíblica, tampoco hay que engañarse, en realidad es lo primero que me vino a la cabeza, cuando leí la noticia del gran varapalo sufrido por el Grupo Telefónica, al ser excluida por el Gobierno, que participa en ella con un 10% del capital, del muy suculento contrato de ciberseguridad del Estado. Esta decisión repite el patrón de conducta jurídico-contractual y sancionadora públicas ya realizado, en el mismo concurso público, con la descalificación inicial del primer ganador de la licitación, de referencia, MasOrange y que tuvo lugar a raíz de un recurso administrativo de Telefónica para que así fuese. ¿Por qué? Porque Telefónica desveló a la administración licitadora, y ya de inicio adjudicataria, la falta de inscripción de Plan de Igualdad (P.I.) por una de las empresas del grupo (por coordinación o UTE –Unión Temporal de Empresas–) que componían la oferta ganadora (Acta de la Mesa de Contratación de 12 de noviembre pasado).
Como es sabido, esta historia de descalificaciones contractuales cruzadas en la licitación tuvo lugar con la sufrida por la UTE liderada por MasOrange (a su vez controlada por el Estado francés) e integrada por TRC y Mnemo. Esta última carecería, a juicio del órgano administrativo, de un P.I. «vigente» cuando presentó la oferta económica (55,26 millones, sin IVA, frente a los 63,06 de Telefónica). Perdedora, Telefónica, actual adjudicataria del lote en litigio (y que seguirá siéndolo en tanto se resuelva el nuevo concurso, pues se ha dejado desierto el actual) recurrió esta adjudicación. El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) falló a su favor el 4 de octubre. Como era de esperar, el gigante de telecomunicaciones excluido (aunque tampoco va de vacío, pues ya ejecuta otro lote, el 2, de este pingüe servicio, clave para la seguridad del Estado, se dice, pese a lo cual se privatiza, si bien a empresas controladas por los Gobiernos) reaccionó pronto e interpuso cuantos recursos entendió procedentes («ante las instancias oportunas»). El resultado el conocido: «Telefónica fue a por lana y salió trasquilada», por la misma razón. En esta verbena de refranes, se dice que «a río revuelto, ganancia de pescadores». ¿Quién gana aquí? Sin duda se revalorizan jurídica, política y económicamente los P.I., cuando más del 40 % de las empresas obligadas a tenerlos no los han registrado aún.
2. Jurídicamente este «juego de tronos» entre gigantes de los concursos públicos (hoy en el ojo del huracán por temas más delicados y espinosos aún, como la corrupción política que anega el funcionamiento de las instituciones españolas y cuestiona su eficacia) encuentra su fundamento en el art. 71.1 d) inciso final de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero (LCSP). En su virtud, se tiene como prohibición de contratar públicamente:
«d) […] o en el caso de empresas de 50 o más trabajadores, no cumplir el requisito de que al menos el 2 por ciento de sus empleados sean trabajadores con discapacidad, […] en las condiciones que reglamentariamente se determinen; o en el caso de empresas de 50 o más trabajadores, no cumplir con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y que deberán inscribir en el Registro laboral […]» (el inciso final procede de la reforma por la Ley Orgánica 2/2024, de 1 de agosto, de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres).
Cierto, las demás prohibiciones tienen también su enjundia (ej. la STS 439/2025, de 20 de mayo, extiende la obligación de la cuota reserva ex art. 59.1 EBEP para personas con discapacidad a todas las entidades del sector público, incluida la Corporación de RTVE, que obliga a fijar en las ofertas de empleo público una cuota de reserva del 7% para las personas con discapacidad, descartando la aplicación de la cuota del 2% prevista como regla general en la ley de derechos de personas con discapacidad). Pero la que hoy siembra estragos es la referida (no es el único sector en alerta, el sector de la construcción está viendo «las barbas de su vecino cortar […]»), de modo que la prohibición legal de referencia se está prestando a auténticos «juegos de calamar de lujo», un «arma de exclusión indiscriminada» (si no «masiva», para no alimentar el sensacionalismo del titular, sí múltiple y de efectos imprevisibles por lo extenso de la falta de cumplimiento hasta ahora –más de 12.000 de las 32.000 obligadas no lo han registrado aún, otras lo tendrían caducado y no renovado–) de empresas licitadoras, las que no respetan adecuadamente (veremos qué significa este adverbio, también tiene su enjundia).
Antes de seguir con nuestra historia de descalificaciones cruzadas de contrataciones de decenas de millones de euros públicos por incumplimiento de una obligación sociolaboral, con alta frecuencia considerada más formal y protocolaria que sustantiva, completemos el puzle jurídico con otras dos previsiones de una norma laboral. De un lado, el art. 9 (sobre vigencia, seguimiento, evaluación y revisión del plan) del Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro y se modifica el Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo, cuyo apartado 1 prevé que «el periodo de vigencia o duración de los planes de igualdad, que será determinado, en su caso, por las partes negociadoras, no podrá ser superior a cuatro años». De otro, su art. 10.1, en virtud del cual los P.I. incluirán a toda la plantilla, «sin perjuicio de lo previsto en el artículo 2.6 sobre planes de igualdad en el caso de grupo de empresas». Esta norma autoriza elaborar «un plan único de grupo», total o parcial, negociado según el art. 87 del ET, «si así se acuerda por las organizaciones legitimadas para ello». Las empresas no incluidas podrán –deberán– tener su propio plan. El P.I. de grupo (la norma no define qué se entiende aquí por grupo) deberá justificar la conveniencia (ventajas o beneficios) de un plan único y, en todo caso, atenderá de forma específica la actividad de cada empresa integrante, así como «los convenios colectivos que les resultan de aplicación, e incluir información de los diagnósticos de situación de cada una» de ellas.
3. Estas precisiones jurídicas vienen a cuento porque la UTE creada ad hoc por Telefónica (TdE-TSOL) intentó sustituir a la compañía realmente en discordia, Govertis, por otra empresa del grupo, Telefónica Cybersecurity & Cloud Tech (TCCT), con la exclusa de que esta última tendría ya las debidas capacidades para asumir los perfiles de solvencia técnica comprometidos, incluido el plan de compliance. La Mesa rechazó esta posibilidad por novación extemporánea de la capacidad de solvencia de la licitadora, cerrada la fase de presentación de ofertas, lo que iría claramente en contra de los principios de igualdad de trato, transparencia y libre concurrencia. Ciertamente, y siguiendo con las sentencias de cultura popular en que se concretan, a menudo, los refranes, «llueve sobre mojado», y Telefónica debería «tener la mosca detrás de la oreja», en la medida en que ya fue excluida de otra licitación, esta por algo menos de 1 millón de euros, por la misma razón. Esta deficiencia contractual por la ausencia de un P.I. propio en su filial Telefónica IOT & Big Data (la exclusión solo se puede producir si es obligatorio ese plan, no en otro caso, como enseña la Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía –TACR– 152/2025, de 14 de marzo), ya estuvo en la base de su exclusión del concurso en Talavera.
La exclusión del proceso licitador en este caso se produjo por una resolución municipal del pasado 23 de octubre de 2025. En el concurso prácticamente las mismas compañías, las de siempre, con varias convidadas, quizás de piedra. Como en la práctica totalidad de los casos, las candidaturas se formalizaron a través de UTE, esto es, «grupos por coordinación» (carecen, al menos, de manera formal, de dirección económica única), siendo la de Telefónica creada con tres de sus filiales, lo que devenía en un grupo por subordinación (dirección económica unitaria) o grupo mercantil en sentido vertical: Telefónica de España, Telefónica Móviles y Telefónica IOT & Big Data. Sin embargo, esta última no habría logrado acreditar que disponía de un P.I. vigente, ya que el anterior habría vencido el 31 de mayo de 2025.
4. Por supuesto, una vez que se ha producido el seísmo socioeconómico y político, con estos giros de guion tan prestos para la «justicia poética», es el tiempo del conflicto jurídico y de los análisis más sesudos jurídicos, pues se presta a muchos y espinosos, limitándonos aquí tan solo a esbozar algunos de los más relevantes. El primero es el de la vigencia temporal real de estos instrumentos de autorregulación normativa colectiva que son los P.I. Diferentes sin duda de los convenios, gozan o participan de su fuerza normativa vinculante como un convenio colectivo, si bien, a diferencia de este (art. 86 ET), carece de la garantía legislativa expresa de una vigencia ampliada o por ultraactividad. La duración máxima, como se ha visto, es de 4 años, según la regla reglamentaria. ¿Y por qué no se autoprotege cautelarmente el P.I. previendo las situaciones de caducidad sin renovación expresa con cláusulas o pactos de ultraactividad?
Porque el programa informático que hace funcionar al REGCON, lógicamente en función de las instrucciones político-administrativas recibidas, no acepta estas cláusulas, las considera ilegales y emite un requerimiento de subsanación del texto, so pena de la no inscripción, ni expresa ni por silencio positivo (STS 543/2024, 11 de abril). Pero ¿es legal esta práctica administrativa registral? Según la «justicia administrativa contractual» (Resolución del TACRC de 26 de septiembre de 2024) sí. El art. 9 del RD 901/2020 sería taxativo e inflexible, sin posibilidad de vigencias prorrogadas, ni tácitas ni menos por ultraactividad, porque «la aplicación de la norma debe primar siempre sobre la voluntad de las partes. La única solución posible, entonces, tras haber rebasado el plazo máximo de vigencia del plan de igualdad, dada la inexistencia de ultraactividad de los planes de igualdad, hubiera sido la aprobación de un nuevo plan […]». Pero ¿el Derecho Administrativo puede imponer la voluntad del Poder Ejecutivo sobre la del poder de autonomía normativa colectiva?
5. No sería la primera vez que la jurisprudencia, eso sí, la social, le diera un fuerte revés ante tan presuntuoso ejercicio de la competencia registral (tras la deslegalización operada al respecto por la reforma en 2019 del art. 46.6 LO 3/2007), sin infravalorarla. En este sentido, además de obligar a inscribir los P.I. no negociados por razones no imputables a la empresa, sino a la no comparecencia sindical o a su bloqueo, cuando la autoridad laboral se negaba a cal y canto a su inscripción (STS de 1 de julio de 2025, rec. 227/2023), le ha afeado (reprobado) que se arrogue una competencia de control del fondo (ej. reglas de legitimación para la composición de la comisión negociadora y ausencia de la debida auditoria retributiva), cuando debe limitarse a cuestiones de forma, el control de fondo pertenece al poder judicial (STS 461/2025, de 27 de mayo). No duda en equiparar la posición registral de la autoridad laboral ante el P.I. en idénticos términos a la que tiene para el convenio colectivo, so pena (no me resisto a reflejar el fundamento, ahora que se cumplen 50 años de fin del franquismo, aunque tantos sigan alimentando su fantasma):
«[…]lo que no puede hacer es convertir el acto de inscripción registral en un control pleno de legalidad, porque en tal caso estaría resucitando, bajo otro nombre, el control de legalidad que contenían las Leyes de 24 de abril de 1958 y 38/1973, de 19 de diciembre de 1973. Esa es una interpretación de las competencias del órgano registral que no es compatible con la Constitución».
A mi juicio, la vigencia de los P.I. en modo alguno se puede considerar como una cuestión de forma, sino de fondo. Sin entrar ahora en si el art. 9.1 del Real Decreto 901/2020, incurre en ultra vires, hipótesis no irrazonable, resulta seguro que el ejercicio de la facultad registral no puede determinar si un P.I. está vivo o no, cuando los sujetos colectivos, con poder normativo constitucional, han decidido dotarlo de alguna cláusula de estabilidad para evitar vacíos de regulación. Si no se puede aceptar que un P.I. tenga una vigencia indefinida, por más regla de ultraactividad por analogía con el convenio, tampoco es aceptable que la pérdida de vigencia del plazo máximo legal puede llevar a la inaplicación de su clausulado, no solo obligacional, sino también normativo. Piénsese, además, que hay P.I. que se incorporan a los convenios colectivos, normalmente como anexo (aunque no sea práctica mayoritaria), siendo inasumible entonces la pérdida de vigencia automática por superar el plazo máximo reglamentario. Desde luego, esta posición cautelar administrativo-contractual pública choca de raíz con la evolución jurisprudencial social relativa a la preservación de la unidad, aún finada la vigencia pactada, si, en ultraactividad, persiste la viveza de aquella (STS 597/2025, de 17 de junio).
6. No puedo ir más allá en el análisis jurídico. Aspectos como la vigencia unitaria de un P.I. de grupo también presenta un notable relieve en los casos aquí analizados. Las potentes defensas jurídicas de las empresas sabrán recorrer hasta el fondo el proceloso camino jurídico que se abre, ya lo han hecho, sobre diferentes argumentos (en todos los casos se dice que estaban en vigor los P.I.). Ahora, querría terminar con otro refrán, o dos. Primero, como le gustaba decir a mi padre, cuando tenía plenitud de capacidades, que «no hay ferias malas, lo que unos pierden, otros ganan». Y es evidente que lo perdido por las empresas excluidas lo ganarán en respeto jurídico los P.I. para estos gigantes económicos (inmersos en destrucciones de empleo masivas –enésimo ERE de Telefónica–). En consecuencia, «como no hay mal que por bien no venga» (hasta lo pronunció el dictador cuando mataron a su valido, Carrero), la exclusión contractual de estas empresas, correcta o incorrectamente, en el plano jurídico, tendrá el beneficio de darles más efectividad jurídica. A la seriedad derivada de las condenas de futuro impuestas a las empresas que no cumplen con su obligación de elaborar y negociar un P.I. (STS 1045/2025, de 12 de noviembre) se suma el auxilio de las prohibiciones de contratar públicamente, algo que duele y mucho a las cuentas de resultados de cualquier empresa.