TS. La Administración pública que contrata la gestión de un servicio público con una empresa responde solidariamente del impago de las cotizaciones

Concesión administrativa de un servicio público. Responsabilidad solidaria de la Administración concedente por los descubiertos en que incurra el concesionario por impago de cotizaciones sociales. Aplicabilidad del concepto de empresario a la Administración que contrata la gestión de un servicio público. Ayuntamiento de Benidorm. Contrato de gestión del servicio público de regularización del estacionamiento en vías públicas y de retirada, inmovilización y depósito de vehículos.

La expresión empresario, utilizada por el artículo 42 del ET, no ha de entenderse limitada a quien sea titular de una organización económica específica que manifieste la existencia de una empresa, en sentido económico o mercantil. El área prestacional y no económica en que es encuadrable el servicio encomendado por el Ayuntamiento recurrente a quien es empleadora directa, efectuado mediante contratación administrativa, no excluye, por la condición pública del titular de tal servicio, la aplicación del artículo 42, dado que dicha condición no es obstáculo para que tal entidad, de haber asumido directamente y por sí misma la gestión del referido servicio, con el cual se atiende a la consecución de fines enmarcados en el área de su competencia, habría actuado como empleador directo, siendo también tal en múltiples facetas de su actividad. Para que se genere responsabilidad solidaria ex artículo 42.1 del ET, lo determinante es que las obras o servicios subcontratados pertenezcan a la propia actividad de la empresa principal. El que la actividad de gestión indirecta sea de titularidad municipal es una circunstancia relevante para integrar ese concepto de propia actividad al que se refiere dicho precepto. La relación entre la Administración concedente y concesionario implica una inherencia máxima pues el objeto del contrato típico de gestión de servicios se refiere a una actividad de competencia municipal ex lege. La normativa sobre contratación pública bien podría regular supuestos como el de autos, ahora bien, por no preverlo no cabe concluir que se esté ante un vacío normativo que haga imposible la derivación aquí controvertida de responsabilidad. Se aplica la normativa general, la LGSS y el ET, pues en este caso se contempla tanto la situación de los empleados de la contratista como los créditos de la TGSS, por lo que queda en un segundo plano, desde un punto de vista de la contratación pública, cuál sea la concreta relación entre el contratista y el empresario principal, en este caso una Administración. En definitiva, una Administración Pública que contrata la gestión de un servicio público con una empresa, responde solidariamente por los incumplimientos de la concesionaria respecto del pago de cotizaciones a la Seguridad Social.

(STS, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 12 de mayo de 2021, rec. núm. 7803/2019)

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