I. Introducción

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas 1 ha dictado con fecha 5 de marzo de 2008, en el asunto C-388/07, una sentencia que obliga a replantear argumentaciones anteriores efectuadas en torno a la jubilación por convenio colectivo, también conocida como jubilación convencional, sobre la base de nuestra jurisprudencia constitucional 2.

Efectivamente, ha de recordarse que tras una intensa y larga historia legislativa mediante Ley 14/2005, de 1 de julio 3, se estableció la regulación vigente de la jubilación forzosa convencional. Según aquella norma «en los convenios colectivos podrán establecerse cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social», siempre que se cumpliesen determinados requisitos.

Efectivamente, la regulación de la jubilación forzosa convencional en nuestro ordenamiento jurídico ha sido accidentada, bien que como ya se ha indicado ha estado orientada por una determinada posición de la jurisprudencia constitucional. Aquel «iter legislativo» no ha sido rectilíneo, sino quebrado y accidentado, pudiendo distinguirse varias etapas señaladamente diferentes, a saber:

  1. Una primera etapa en la que el legislador consideró que podía limitar incondicionalmente la edad de trabajar estableciendo una edad tope o límite para permanecer en el «mercado de trabajo», por lo que y consecuentemente admitió que, además, pudieran establecerse por medio de la negociación colectiva edades inferiores para la salida o expulsión de los trabajadores del mercado de trabajo.
  2. Una segunda etapa en la que, a la vista de los pronunciamientos de la justicia constitucional (SSTC 22/1981 y 58/1985), señaladamente de la declaración de inconstitucionalidad de la «disposición adicional 5.ª del ET (1980), interpretada como norma que establecía la incapacitación para trabajar a los 69 años y de forma directa e incondicionada la extinción de la relación laboral a esa edad», el texto refundido del ET de 1995 incorpora una disposición adicional 10.ª «cuyo contenido recogía, de forma un tanto difusa, los restos maltrechos de la disposición adicional 5.ª de la LET/1980 y las correcciones interpretativas de la jurisprudencia constitucional».
  3. Una tercera etapa que se inicia con la derogación de la disposición adicional 10.ª del ET, por el Real Decreto-Ley 5/2001, después Ley 12/2001.
  4. Una cuarta etapa que se inicia con la entrada en vigor de la Ley 14/2005, mediante la cual se vuelve a admitir la posibilidad de la jubilación forzosa convencional, mediante la incorporación al ET de una nueva disposición adicional 10.ª, dotada de una cuestionable retroactividad.

Los condicionantes de la validez de los pactos colectivos de jubilación forzosa (eufemísticamente tratada como «jubilación convencional»), ya venían consistiendo, en la derogada legislación, en que aquella medida se vinculase a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo 4, y a que el trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo tuviera cubierto el período mínimo de cotización, o uno mayor si así se hubiera pactado en el convenio colectivo, y cumplir los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.

El Tribunal Constitucional mediante su sentencia núm. 280/2006, de 9 de octubre, tras afirmar que la hipótesis de violación del artículo 14 de la CE por discriminación por razón de edad estaba fuera de duda 5 [punto en el que destaca que las disposiciones legales que regulan la jubilación convencional en nuestro ordenamiento «suponen un refuerzo de la protección contra la discriminación por razón de edad, que se refleja, entre otros preceptos, en la nueva redacción de los arts. 4.2 c) y 17.1 LET], admite la constitucionalidad de la jubilación forzosa convencional, siempre que el convenio colectivo que la estableciera respetase las «exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y la no discriminación» 6, y además se cumpliesen las «precondiciones de constitucionalidad que (podía) llegar a justificar el tratamiento desigual y el sacrificio que la jubilación forzosa supone para el trabajador afectado» 7.

Semejantes «precondiciones», que justificaban a juicio del Tribunal Constitucional el ajuste a la norma fundamental de aquella legislación ordinaria, se constitucionalizaron definitivamente por su jurisprudencia, señalando en primer lugar que el cese forzoso por esa causa solo era posible si en virtud de la normativa de Seguridad Social procedía la percepción de pensión de jubilación 8 , y si resultaba que con la fijación de una edad máxima de permanencia en el trabajo se garantizaba una oportunidad de trabajo a la población en paro, por lo que no podría suponer, en ningún caso, amortización de puestos de trabajo.

La posibilidad de establecer la jubilación forzosa en convenio colectivo se calificó, por la jurisprudencia constitucional, como una expresión o manifestación propia derivada del ejercicio del derecho constitucional a la negociación colectiva (art. 37.1 CE). Entendiéndose que su determinación no era contraria a los artículos 14 y 35 de la CE caso de establecerse con los condicionamientos señalados anteriormente, esto es, siempre que quedase vinculada a las políticas de empleo, se asegurase al perjudicado la cobertura social reseñada, y no implicara, sin más, la extinción del contrato de trabajo por el hecho exclusivo de la edad.

Semejante situación no parecía de recibo, por más que tuviera el beneplácito del Tribunal Constitucional, pues como ya hemos indicado «la jubilación forzosa convencional no se aviene bien con los valores generales que están en la base de la cultura occidental. Formulados jurídicamente como el principio de igualdad ante la ley y no discriminación, el derecho al trabajo y la libertad de empresa. Su polémica introducción en nuestro sistema jurídico, a la altura de 1980, simplemente acompañaba, y era coherente, con una medida claramente liberticida y que fue declarada inconstitucional en la importante STC 22/1981. Como consecuencia de ello la jubilación forzosa convencional se quedó sin referente ideológico y como un cuerpo extraño, que ni denodados esfuerzos doctrinales ni de una pusilánime jurisprudencia constitucional han logrado ubicar sin mácula en nuestro sistema jurídico (obediente a los valores y principios propios de la occidental). Tras su acertada derogación ha vuelto a reinstaurarse, de la mano de intereses y finalidades «extremadamente economicistas», contrarias al «Estado de bienestar social» y tendentes a la «asistencialización» de la Seguridad Social» 9.

En aquel lugar añadíamos que urgía, atendiendo a la intrahistoria de nuestra cultura jurídica, expulsar aquella norma de nuestro ordenamiento. Su exclusión de nuestro ordenamiento jurídico resultaba exigible «para reivindicar la vuelta al derecho; para incitar al sosiego en el replanteamiento de la jubilación; para agitar la conciencia de quienes contribuyen, desde su acción u omisión, a pervertir una institución centenaria que cumple una función laboral, social y económica, hoy desvirtuada» 10. La sentencia objeto de comentario interfiere en la denunciada situación y, a la postre, creemos que hace buenos los planteamientos y reflexiones que en su momento efectuábamos.

Autor: A. Tapia Hermida
Doctor en Derecho Profesor Titular de Derecho Mercantil
Universidad Complutense de Madrid
Letrado de la Seguridad Social
Académico Correspondiente de la Real Academia
de Jurisprudencia y Legislación

1 Esa denominación, y no la de Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el momento actual es la correcta, pues el cambio a esa otra denominación (que comprende al Tribunal de Justicia, al Tribunal General y a los Tribunales especializados), se realiza por el Tratado de Lisboa cuya entrada en vigor está pendiente de su ratificación por Irlanda (que depende de la respuesta afirmativa en un referéndum a celebrarse en octubre o noviembre de este año), hasta que se produzca aquella ratificación ha de seguir utilizándose la denominación Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, como además se indica en el Libro de Estilo Interinstitucional de la Unión Europea (Oficina de Publicaciones, punto 9.5.a), «La denominación completa y oficial, en documentos jurídicos, es "Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas"; la denominación corriente, nombre abreviado, en documentos no jurídicos es "Tribunal de Justicia (Tribunal)"; la abreviatura es "TJCE"; su denominación en los actos del Consejo es "Tribunal de Justicia", y su sede "Luxemburgo"».

2Vid. Tapia Hermida, A., «Jubilación forzosa posconvenio colectivo (Cometario a la STC 280/2006, de 9 de octubre de 2006)», Revista de Trabajo y Seguridad Social (Comentarios y Casos Prácticos). CEF, núm. 22, julio 2007, págs. 113-142; también «Despido (Jubilación) por convenio colectivo (Comentario a la STJCE, Gran Sala, de 16 de octubre de 2007, asunto C-411/05)», Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, núm. 299, febrero 2008, págs. 125-156.

3 Se incorporó a la legalidad ordinaria el contenido del artículo único («Disposición adicional décima. Cláusulas de los convenios colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación»), contenido en la «Declaración para el diálogo social 2004, competitividad, empleo estable y cohesión social» suscrito el 8 de julio de 2004 por el Gobierno, la Confederación Española de Organizaciones Empresariales, la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa, la Unión General de Trabajadores y Comisiones Obreras. Mediante aquella norma se incluía una disposición adicional décima en el Estatuto de los Trabajadores (ET), titulada «cláusulas de los convenios colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación», con la siguiente redacción: «En los convenios colectivos podrán establecerse cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: esta medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo; el trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo deberá tener cubierto el período mínimo de cotización o uno mayor si así se hubiera pactado en el convenio colectivo, y cumplir los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva».

4 Tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo.

5 Indicando que «basta recordar pronunciamientos de este Tribunal en la materia de jubilación que nos ocupa (por ejemplo, SSTC 22/1981, de 2 de julio, 58/1985, de 30 de abril, 95/1985, de 29 de julio, o 111/1985, de 11 de octubre, por todas), u otras sentencias todavía recientes sobre figuras jurídicas diversas a la ahora analizada, pero en las que concurría con carácter decisivo la circunstancia de la edad (por ejemplo, SSTC 197/2003, de 30 de octubre, y 78/2004, de 29 de abril). En relación con todo ello, conviene tener presente que la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, ha aprobado en el Capítulo III del Título II (arts. 27 a 43) medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato que trasponen al Derecho español las Directivas comunitarias 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico; y 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación».

6 STC 27/2004, de 4 de marzo, por todas. Precisando que «así debe entenderse, según señalábamos en la STC 177/1988, de 10 de octubre, mucho más cuando en el Ordenamiento español, a diferencia de lo que ocurre en otros países de nuestro entorno, el convenio colectivo, al menos en la más importante de sus manifestaciones, alcanza una relevancia cuasi-pública, no solo porque se negocia por entes o sujetos dotados de representación institucional y a los que la ley encarga específicamente esa función, sino también porque una vez negociado adquiere eficacia normativa, se incardina en el sistema de fuentes del Derecho y se impone a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito (…). El convenio colectivo, en suma, en cuanto tiene valor normativo y se inscribe en el sistema de fuentes, ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución y, en concreto, las exigencias del derecho a la igualdad y a la no discriminación, sin que ello suponga que toda distinción dentro del convenio colectivo sea per se contraria al artículo 14 de la CE (SSTC 177/1988, de 10 de octubre, 119/2002, de 20 de mayo, o 27/2004, de 4 de marzo)».

7 SSTC 22/1981, de 2 de julio, y 58/1995, de 30 de abril.

8 Es decir, que no basta con que la jubilación forzosa sirva a la consecución de un fin constitucionalmente lícito; es preciso, además, que con ello no se lesione desproporcionadamente un bien que se halla constitucionalmente garantizado. De manera que el límite máximo de edad solo será efectivo si el trabajador ha completado los períodos de carencia para la jubilación y cumple el resto de los requisitos para acceder a la pensión correspondiente.

9 Tapia Hermida, A., op. cit. («Jubilación forzosa por convenio colectivo...») pág. 142.

10 López Cumbre, L., «La jubilación entre el derecho y la obligación», en Tratado de Jubilación. Homenaje al profesor Luis Enrique de la Villa Gil con motivo de su jubilación (López Cumbre, L., coord.), Iustel, Madrid 2007, pág. 106.