TSJ. Extinción de la prestación por desempleo por viajes al extranjero no autorizados: consecuencias del cambio en los hechos imputados en la instrucción y por la omisión del trámite de audiencia

Prestación por desempleo. Extinción. Viajes al extranjero no comunicados ni autorizados. Principios y procedimiento sancionador. Modificación a lo largo del procedimiento de los hechos imputados en la resolución de inicio del mismo, sancionándose finalmente por unos hechos diferentes a los que se precisaron inicialmente y sin haber dado ocasión a la beneficiaria de alegar sobre los hechos por los que se le sancionó. Resolución de incoación de procedimiento sancionador donde solo consta una ausencia (11-27 julio de 2017). Situación en la que después de iniciado dicho expediente sancionador y durante la instrucción de este, ante la falta de aportación por la trabajadora del pasaporte anterior al vigente, el SEPE solicita información a la Brigada de Extranjería y, al recibir la misma, se encuentra, además, una entrada en España desde Arabia Saudí el 14 de septiembre de 2019, sin constar la fecha de salida.

El desconocimiento del número de días de ausencia es imputable a la beneficiaria por no aportar el pasaporte anterior al vigente. El cambio de los hechos imputados en la resolución sancionadora en relación con la resolución de inicio del procedimiento es algo que no resulta por sí mismo contrario a Derecho. Es obvio que si el procedimiento se ha de instruir es porque los hechos imputados inicialmente y, por tanto, su calificación o la sanción propuesta pueden cambiar a lo largo del mismo. Tal posibilidad de modificación ha de tener límites para evitar procesos de indagación totalmente abiertos y genéricos, en busca de cualquier infracción con ánimo inquisitorial. Pero ello no consta que se produjera en este caso, sino que lo que resulta es que en el ejercicio de actos de instrucción legítimos (requerimiento de entrega de documentación y solicitud de información a otro órgano administrativo) se produjo el hallazgo de una infracción distinta a la inicialmente imputada, correspondiente a otro periodo temporal y que es la que finalmente se sanciona y da lugar a que la sentencia de instancia ratifique la sanción impuesta, por cuanto la otra infracción sancionada, que es la que coincide con la inicialmente imputada, la sentencia de instancia ha considerado que no encaja en el tipo infractor. Esta situación, en todo caso, debiera haber dado lugar a la incoación de un segundo procedimiento. Vulneración del derecho de audiencia.  En los hechos probados no consta que estemos ante una resolución sancionadora, pese a que es un dato básico para resolver el litigio, puesto que no es lo mismo una resolución en materia de gestión de prestaciones que una resolución sancionadora. En todo caso, hemos de partir de que se trata de una resolución sancionadora, puesto que así se califica en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, con valor de hecho probado. Al tratarse de una resolución administrativa recaída en un procedimiento sancionador, el procedimiento aplicable para la impugnación judicial es el previsto en el artículo 150 de la Ley de la Jurisdicción Social. Estamos ante materia administrativa, lo que nos debe llevar a aplicar la doctrina jurisprudencial contencioso-administrativa sobre el derecho de audiencia. La omisión del trámite de audiencia en procedimientos no sancionadores no constituye en sí misma o por sí sola una causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo determinará la anulabilidad del acto dictado en el procedimiento en que se omitió si dio lugar a una indefensión real y efectiva del interesado. Si ese fuera el contexto del litigio (en el caso de una resolución no sancionadora) lo que habríamos de valorar es si la indefensión producida en el procedimiento administrativo puede repararse por la posibilidad de defensa en el proceso judicial de impugnación del acto administrativo, que es lo que ha considerado la sentencia de instancia. Ahora bien, en el caso de procedimientos sancionadores la solución ha de ser otra, porque el trámite de audiencia se convierte en una de las garantías en el procedimiento punitivo y por ello se vincula al derecho fundamental del artículo 24.2 de la Constitución, esto es, al derecho a un procedimiento sancionador con las debidas garantías y que evite la indefensión del imputado. De ahí que la vulneración del derecho de audiencia en los procedimientos sancionadores sí deba ser considerada como causa de nulidad de pleno derecho del acto administrativo, no por haberse omitido de manera completa o esencial el cumplimiento de las normas sobre procedimiento, sino en cuanto implica la vulneración del derecho fundamental a la defensa frente al ejercicio de la potestad punitiva del Estado y por tanto afecta al invocado artículo 24 de la Constitución. Se declara la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada.

(STSJ de Madrid, Sala de lo Social, de 12 de mayo de 2021, rec. núm. 275/2021)

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