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TSJ. Riesgo durante el embarazo. Aunque tiene naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales, el INSS y la TGSS no son responsables subsidiarios en caso de incumplimiento empresarial

Riesgo durante el embarazo; INSS; TGSS; Responsabilidad subsidiaria

Riesgo durante el embarazo. Responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS.

Aunque estamos en presencia de una prestación que en su tratamiento inicial tuvo asimilación a la IT derivada de contingencias comunes, desde la Ley 3/2007 tiene naturaleza de «contingencia profesional» y las consecuencias coherentes en orden a los requisitos exigibles (alta de pleno derecho, inexigencia de periodo carencial, importe del 100 por 100 de la base reguladora y responsabilidad automática de la aseguradora). No obstante, hay que tener en cuenta que el mecanismo de responsabilidad subsidiaria que históricamente se ha atribuido al Fondo de Garantía y que en la actualidad está a cargo del INSS, va referido a contingencias profesionales lesivas, mientras que la prestación por riesgo tiene una indudable naturaleza preventiva, como lo evidencian no solo su presupuesto -el riesgo-, sino que tenga origen en el artículo 26 de la LPRL. En cualquier caso, lo cierto es que la cualidad profesional no se predica de la contingencia, sino tan solo de la prestación, por lo que parece evidente que aquel cambio de naturaleza obedeció a una decisión legislativa que tenía únicamente como fin proteger más adecuadamente a la trabajadora. En todo caso, es evidente que no existió una voluntad parlamentaria destinada a alterar el régimen jurídico de las Mutuas aseguradoras en orden a la insolvencia empresarial y a incluirlo en las previsiones del artículo 94 del TALSS/1966 que se limita a la IT, IP y muerte y supervivencia. En este orden de cosas, no solamente no existe disposición -legal o reglamentaria alguna- que atribuya la responsabilidad subsidiaria al INSS, sino que hay un dato del que indirectamente inferir que tal posibilidad ha de excluirse, cual es que las sucesivas disposiciones legales que desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, en el extremo referido a «las aportaciones de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social para el sostenimiento de los servicios comunes de la Seguridad Social...», no han sufrido modificación alguna -siempre el 16,00 por 100- desde fecha anterior al cambio de tratamiento jurídico del subsidio por «riesgo de embarazo» en 2009 y hasta el presente año. Y no parece lógico entender que el incremento de la responsabilidad de garantía por una nueva prestación («riesgo durante el embarazo») no fuese acompañado del correlativo aumento de la aportación financiadora por parte de las Mutuas.

(STSJ de Andalucía/Granada, Sala de lo Social, de 24 de marzo de 2022, rec. núm. 2031/2021)

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