Jurisprudencia

• TSJ. Elección de un mismo periodo de vacaciones por dos trabajadores: si organizativamente no cabe, la empresa decide
• TSJ. Licencias retribuidas para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal. No puede hacerse uso de este permiso para acompañar a un hijo a consulta médica
• TSJ. Días de libre disposición. No se puede disfrutar o compensar los no utilizados desde la fecha del despido declarado nulo hasta la readmisión del trabajador
• TSJ. Permiso retribuido por hospitalización de familiares. Las recaídas no generan un nuevo derecho
• TSJ. Los WhatsApp valen como prueba de una dimisión tácita
• TSJ. Los trabajadores de ETT también tienen derecho a prestación por paternidad en periodo coincidente con vacaciones devengadas y no disfrutadas
• TSJ. Indemnización por IPT establecida como mejora voluntaria. No tiene derecho a percibirla quien se encuentra en excedencia en la fecha del hecho causante aunque se reincorpore antes de que le sea reconocida la IPT
• TSJ. La no reclamación de la pensión compensatoria no supone su extinción ni priva del acceso a la pensión de viudedad
• TSJ. Protección por cese de actividad de trabajadores autónomos. La situación de incapacidad temporal (IT) previa no cubre las supuestas pérdidas generadas por el negocio

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Incapacidad permanente total para la profesión habitual (IPT) de taxista derivada de enfermedad común (síndrome de ojo seco). Efectos de la denegación del permiso o licencia habilitante para el desempeño de la misma.

La decisión por órganos administrativos sobre la vigencia, renovación o extinción de autorizaciones para la conducción (o en supuestos análogos como pudiera ser la supervisión de las licencias de vuelo, necesarias para el desempeño de la profesión habitual de tripulante de cabina de pasajeros) no absorbe ni neutraliza la competencia de la entidad gestora para el reconocimiento de una situación de IPT y las prestaciones de la modalidad contributiva. La resolución del INSS no aparece como un acto debido o ancilar del que pueda emitir el órgano sectorial que conoce sobre las licencias para conducir vehículos. Es evidente que ese dato debe ser ponderado, al igual que el resto de los que consten en el expediente tramitado, pero concederle valor determinante comportaría contradecir el mandato de la LGSS y trasladar a un tercero la facultad de decidir sobre la existencia de una IPT.

(STS, Sala de lo Social, de 28 de septiembre de 2017, rec. núm. 3978/2015)

(Breve comentario a la STS de pleno, de 20 de junio de 2017, Sala de lo Social –rec. núm. 15/2017)

Por lo llamativo de la situación enjuiciada merece la pena dedicarle unos minutos a la disección de una reciente sentencia de pleno del Tribunal Supremo, área social. Plantea, además, una serie de dudas jurídicas interesantes que dejan al descubierto la importancia de seguir muy de cerca la actividad enjuiciadora del Alto Tribunal, pues los cambios en el entendimiento del contenido de los preceptos, es decir, la oscilación en la interpretación de las normas, nos aconseja no descuidar esta parcela del conocimiento jurídico, el judicial, que a modo de péndulo de Foucault va cambiando al rumbo de los tiempos. Ahora bien, como comprobaremos a continuación, esos movimientos de vaivén, al no responder a un patrón regular, nos puede suponer el mantenernos en la creencia errónea de que conocemos el estadio actualizado de obligatoriedad de cada precepto: sería deseable una llamada de atención expresa por parte del pleno de la Sala en cada caso para concienciarnos de ello.

La necesidad de trabajar, o más bien, la necesidad de obtener rentas, aún mínimas, para el desenvolvimiento normal de la vida diaria, dadas las responsabilidades familiares, mercantiles y demás que nos acucian, obliga a plantearnos opciones legítimas para su obtención; así, además del más extendido recurso al trabajo por cuenta ajena, se nos invita frecuentemente a dar el paso hacia la auto organización de medios productivos. Ahora bien, esta idea no siempre es feliz, pues a la incertidumbre comercial propia del inicio de cualquier aventura empresarial, se puede unir la jurídica, abocándonos a la pérdida del patrimonio expuesto, como es el caso.

Permisos retribuidos. Cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal.

No puede pedirse una licencia de este tipo para acompañar a un hijo a consulta médica, ya que la obligación de velar por los hijos y el cumplimiento de los deberes de la patria potestad recogido en el artículo 110 del Código Civil constituyen una obligación de naturaleza privada y no pública y no se trata de un deber personal, al ser sustituible por delegación. En cualquier caso, la asistencia a la consulta médica puede hacerse por el padre y no necesariamente por la madre, al ser compartidas las atribuciones de la patria potestad. Por ello, debe ser en el ámbito de la empresa donde se regule, en el marco de un plan de igualdad para conciliar la vida laboral y familiar, un régimen de permisos no retribuidos para que el padre o la madre puedan atender a situaciones que exijan su presencia.

Días de libre disposición establecidos en convenio colectivo. Derecho al disfrute o compensación de los no utilizados desde la fecha del despido declarado nulo por vulneración de derechos fundamentales hasta la readmisión del trabajador.

La declaración de nulidad del despido recogida en el artículo 55.6 del ET prevé la readmisión inmediata del trabajador y el abono de los salarios dejados de percibir, operando así una específica indemnización de daños y perjuicios ex lege, dada la evidencia empírica del perjuicio que supone la pérdida injustificada del sustento salarial. En cambio, los días de libre disposición no se integran en el acervo contractual con la misma trascendencia y profundidad que el salario, de modo que aquellos deban ser restituidos -con la consecuencia del disfrute añadido a los que pudieren corresponder en la actualidad- para compensar su falta de disfrute en el periodo en que se estuvo bajo los efectos del despido. A diferencia del salario y las vacaciones anuales, que gozan de protección reforzada al constituirse como mínimos de derecho necesario, los días de libre disposición no la tienen, pues no se prevé expresamente en la relación de permisos y licencias recogidos en el artículo 37 del ET, cabiendo en todo caso el reconocimiento en vía convencional.

Licencia retribuida por hospitalización de familiares (suegra)

Se agota con su disfrute, por lo que si el familiar vuelve a ingresar en el hospital al mes siguiente como consecuencia de una recaída derivada de la intervención a la que fue sometido, no puede hacerse de nuevo uso de idéntico permiso. No cabe la solicitud de un número indeterminado de permisos para acompañar al mismo familiar por la misma enfermedad. Agotado el permiso, se puede acudir a los días de libre disposición en los términos establecidos en el convenio colectivo de aplicación.

Pensión de viudedad. Pensión compensatoria fijada en el convenio regulador que nunca se llegó a percibir ni fue pactada la fórmula de actualización de la misma.

La norma exige que la persona divorciada o separada sea acreedora de la pensión compensatoria, no que sea perceptora, ya que en muchos supuestos los acreedores de dicha pensión no son perceptores de la misma, como ocurre en los casos de insolvencia del cónyuge o cuando este se encuentra en paradero desconocido. El no haber reclamado el abono de la pensión compensatoria no supone la renuncia a la misma, sin que a esta pasividad pueda dársele otro alcance que el de la prescripción de los sucesivos periodos de pensión. No cabe entender que la acción ejecutiva para reclamar la pensión compensatoria correspondiente al periodo no prescrito esté caducada por no haberse interpuesto la correspondiente demanda ejecutiva dentro de los cinco años siguientes a la firmeza de la sentencia de separación, ya que al tratarse de una pensión de carácter periódico, el plazo de caducidad ha de computarse a partir del devengo de cada mensualidad.

Dimisión tácita. Trabajadora que tras serle denegada la invalidez reclamada se niega a reincorporarse a su puesto de trabajo, alegando por WhatsApp que no está en condiciones de desempeñar actividad laboral alguna

La dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito, si bien en tal caso la manifestación se ha de hacer por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance. En concreto, las conductas de abandono de trabajo pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo de la inclinación por una u otra calificación del contexto, de la continuidad de la ausencia, de las motivaciones e impulsos que le animan y de otras circunstancias.