Jurisprudencia

Las importantes subidas que al SMI ha experimentado en los últimos años han venido suscitando dudas sobre el modo en que debían repercutir en los ingresos percibidos por buena parte de la población activa. En particular, y respecto del fijado para el año 2019, se ha venido discutiendo si las nuevas cantidades debían tomarse como “salario base” y sobre ellas calcular los diversos complementos (antigüedad, penosidad, peligrosidad), tal y como la literalidad del real decreto de SMI establece.

Mediante tres sentencias, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha dado una respuesta negativa al interrogante. Conforme a sus palabras “para conseguir la efectiva percepción del SMI garantizado hay que atender a las previsiones del convenio colectivo, incluyendo los diversos complementos salariales, salvo que una norma con rango de Ley aboque a otra conclusión, o el propio convenio colectivo lo indique de forma expresa”.

Revisión de actos declarativos de derechos. Procedimiento de oficio. Omisiones o inexactitudes constatadas en las declaraciones del beneficiario. Revisión de oficio por parte de la TGSS de los actos administrativos firmes declarativos de derechos en perjuicio del beneficiario sin necesidad de instar ante el Juzgado de lo Social competente la oportuna demanda de revisión.

Sistema Especial de Empleados de Hogar. Simulación de relación laboral. Anulación de alta por la TGSS al entender que los actos de encuadramiento no son declarativos de derechos, por tratarse de un acto previo al reconocimiento de una eventual prestación. Considera la Sala que la TGSS no puede ampararse en el privilegio de autotutela administrativa para revisar las altas de afiliación en el correspondiente Régimen de la Seguridad Social, eludiendo la prohibición establecida en el artículo 146 de la LRJS, que dispone que las entidades, órganos u organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido. El artículo 146.2 a) de la LRJS, que posibilita la autotutela para que la Administración revise sus propios actos sin necesidad de solicitar la revisión ante la Jurisdicción Social, se refiere al caso en que se hayan producido omisiones o inexactitudes en las declaraciones de los beneficiarios, expresión ésta en la que no cabe considerar incluido el supuesto de simulación de la propia relación laboral, que, como acabamos de señalar, es la base y el presupuesto mismo del alta del trabajador en la Seguridad Social. En efecto, la decisión de la TGSS de anular el alta como trabajador en el Sistema Especial de Empleados de Hogar se sustentaba en la afirmación de que no existía en realidad la relación laboral presupuesto del alta; y aquella decisión no se basaba en que en la declaración del beneficiario se hubiesen facilitado datos incorrectos o inexactos, o se hubieran omitido otros, que son los casos en los que tiene cabida la revisión de oficio. Además, en este caso el beneficiario del alta sería el empleado de hogar; y sucede que no es éste quien suscribe el formulario de alta en la Seguridad Social ya que es el empleador quien está obligado a ello. Por tanto, no puede sostenerse que la revisión de oficio, sin necesidad de acudir a la Jurisdicción Social, se justifica por las inexactitudes u omisiones contenidas en la declaración del beneficiario. En definitiva, estamos ante un supuesto en el que la TGSS debió interesar la revisión de oficio ante la jurisdicción social, porque es la que detenta la competencia genuina para determinar si existía o no relación laboral, no pudiéndose acudir a la revisión de oficio porque no concurría la excepción prevista en el artículo 146.2.a) de la Ley de la Jurisdicción Social, al no tratarse aquí de un caso de omisiones o inexactitudes constatadas en las declaraciones del beneficiario.

Caducidad de la acción de despido. Presentación de la demanda dentro del plazo de 20 días exigido por el artículo 59.3 del ET, teniendo lugar la presentación de la papeleta de conciliación previa fuera de ese plazo.

El requisito de procedibilidad que supone la exigencia de agotar la vía previa al proceso judicial, no determina que para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de despido haya de estarse a la fecha de la papeleta de conciliación, cuando la demanda judicial es anterior y se interpone dentro de los veinte días hábiles siguientes al cese del trabajador, siendo en tales supuestos este momento el que debe tenerse en consideración, toda vez que con la interposición de la demanda se está realmente ejercitando la acción contra la decisión empresarial y poniendo de manifiesto la voluntad del trabajador de impugnarla en plazo hábil y eficaz. No hay que olvidar que la legislación preceptúa que el ejercicio de la acción contra el despido caduca a los veinte días siguientes de aquél en que se hubiera producido y que el plazo de caducidad queda suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación.

• TS. Una entidad bancaria no puede utilizar los datos de la cuenta corriente de una trabajadora para configurar prueba de posibles incumplimientos laborales
• TS. Despido nulo por vulneración de derechos fundamentales. Resarcimiento del daño moral. No puede denegarse la indemnización adicional por el hecho de que el actor no concrete el motivo o no aporte parámetros que sirvan para cuantificar su importe
• TS. Acceso al recurso de suplicación. Reclamación de cantidad inferior a 3.000 euros. Notoria afectación general. Debe apreciarse si se ha seguido previamente proceso colectivo del que trae causa la demanda
• TS. Transporte sanitario. Guardias de presencia física en régimen de 24 horas/día y descanso de 72 horas. Tienen la condición de tiempo de trabajo efectivo a efectos de la jornada anual, debiendo abonarse el exceso como horas extraordinarias
• TS. Permiso por matrimonio de hijos, padres o hermanos. Como en el caso del matrimonio propio, si la fecha del enlace es día no laborable, debe disfrutarse el primer día laborable que suceda al del hecho causante
• AN. El ataque informático a través de un virus ransomeware en una actividad empresarial que gravita sobre una arquitectura esencialmente digital puede subsumirse en el concepto de fuerza mayor
• TSJ. Sucesión de contratas: cuando la acción se ejerce para permanecer en la empresa saliente, el procedimiento adecuado no es el ordinario sino el de despido
• TSJ. Desempleo. Modalidad de pago único. La ausencia de alta en el RETA no es causa de extinción si el beneficiario acredita el inicio de la actividad y la afectación de la cantidad percibida
• JS. Servicio de hogar: tienen derecho a la protección del FOGASA las trabajadoras aun cuando no esté prevista legalmente su cotización ante la concurrencia de una situación de discriminación indirecta
• JS. Se reconoce el derecho a cotizar por la contingencia de desempleo a las empleadas de hogar, teniendo plena efectividad cuando la ley lo desarrolle, disciplinando su contenido

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Régimen Especial de Empleadas de Hogar. Solicitud de cotización por la contingencia de desempleo.

Para la resolución del caso analizado, hay que tener en cuenta que la STJUE de 24 de febrero de 2022 (asunto C-389/20) ha dispuesto que la Directiva 79/7/CEE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo. Esto implica que el artículo 251 d) de la LGSS deba ser inaplicado por vulnerar la normativa europea, procediendo declarar materialmente disconforme a derecho el acto impugnado, la resolución de 19 de diciembre de 2019, de la jefa de unidad de impugnaciones de la TGSS, que supuso la inadmisión del recurso de alzada presentado frente a la resolución que desestimó la solicitud actora de cotización a la protección por desempleo, por hallarse de alta en el Régimen Especial de Empleadas de Hogar. Actuación administrativa que se anula y revoca, a la par que se declara el derecho de la trabajadora a cotizar como empleada de hogar por la contingencia de desempleo. Determinación de la efectividad temporal del pronunciamiento declarativo del derecho y condenatorio. Aunque la obligación de cotización a la Seguridad social y el correlativo ámbito de la acción protectora, también respecto de la contingencia de desempleo, cuentan ya con el desarrollo legislativo que las articula, es llano que existe un vacío normativo respecto de situaciones como la enjuiciada y será preciso que el legislador lo aborde considerando las peculiaridades del régimen especial. Sin perjuicio de que el reconocimiento del derecho-deber de cotizar por esta contingencia se produzca desde el momento mismo de esta sentencia, tendrá plena efectividad cuando la Ley lo desarrolle, disciplinando su contenido, sin que esta circunstancia suponga que la efectividad de este pronunciamiento sea meramente programática, ya que la estimación de la demanda supone el acogimiento de una pretensión condenatoria de la TGSS, por tanto, susceptible de ejecución forzosa en caso de que no se produzca su cumplimiento voluntario.

Discriminación indirecta por razón de sexo. Empleados de hogar. Fondo de Garantía Salarial (FOGASA). Colectivo no protegido frente al riesgo de insolvencia. Negativa del organismo autónomo a reconocer el derecho al abono de las cantidades no satisfechas por su empleador insolvente ante la inexistencia de una obligación legal en tal sentido, por estar excluido el colectivo del servicio de hogar de la cobertura, y consiguiente cotización previa, de esa garantía.

Entiende la juzgadora de instancia, apoyándose para ello en la STJUE de 24 de febrero de 2022 (Asunto C-389/20), que ante la constatación de que ciertamente el colectivo afectado es de composición preponderantemente femenina (94% mujeres, 6% hombres), y de que concurre un trato diferencial, al excluirse de una determinada protección social a dicho colectivo especial, no encuentra sin embargo una razón que lo justifique, pues ni el RD 1620/2011, que regula la relación laboral especial de empleados de hogar, ni el RD 505/1985, sobre organización y funcionamiento del FOGASA, expresan un motivo para ello. Por tanto, tal opción legislativa implica una discriminación indirecta, siendo lo procedente el reconocimiento a la trabajadora de la prestación solicitada, y ello a pesar de que no se haya cotizado a la protección por el FOGASA.

ERTE por fuerza mayor. Sector de contact center. Ataque informático a través de un virus ransomeware en una actividad empresarial que gravita sobre una arquitectura esencialmente digital.

El ataque informático por parte de terceros ajenos a la compañía en las condiciones señaladas (que se traduce en el secuestro de la información clave de la empresa, afectando de forma determinante a su operatividad) puede subsumirse en el concepto de fuerza mayor por lo siguiente: Primero, el origen humano del hecho obstativo no impide que pueda subsumirse un hecho imposibilitante en el concepto de fuerza mayor. Segundo, concurre una imposibilidad absoluta y objetiva sobre una de las prestaciones esenciales empresariales del contrato de trabajo (dar ocupación efectiva), ya que se ha producido la inutilización de servidores, sistemas electrónicos, computadoras (en número aproximado 1.200) e impresoras (afectando en un primer estadio, en la ejecución de 28 campañas - y a 1.192 empleados). Esta circunstancia no queda desvirtuada, por el informe de CGT cuyo contenido se incorpora parcialmente a la resolución de la directora general de trabajo, en el que se afirma que los empleados quedaron a disposición de la empresa, siendo ello elemento suficiente para impedir la suspensión de sus contratos. El argumento no es admisible, porque la mera manifestación de «disponibilidad» no es equivalente a la ocupación efectiva, cuando hay imposibilidad objetiva de prestar servicios laborales. Tercero, existe una relación causal entre el incumplimiento de la obligación y el hecho obstativo, ya que el ciberincidente sufrido en los sistemas ubicados en todas las sedes de la compañía impactó sobre todos los componentes que dependen de esta infraestructura y, en consecuencia, se resintió la prestación de servicios por la imposibilidad de los agentes de utilizar los programas computacionales para operar los servicios de contact center y gestión documental en todas las sedes. Cuarto, dado el nivel de diligencia preventiva adoptado por la demandante puede afirmarse que concurre la nota de inimputabilidad y (como mínimo) la de inevitabilidad. En este supuesto, pese a tratarse de un riesgo conocido (y, por ende, previsible), se dan suficientes elementos para entender que el nivel de diligencia empresarial para prevenir este riesgo ha sido el suficientemente elevado como para descartar que su conducta empresarial pueda calificarse como negligente (y por ello imputable). Especialmente porque las medidas que conforman la «Política de seguridad de la información» de la compañía constituyen medidas de precaución adecuadas dentro del grado de esfuerzo y coste de un «ordenado y diligente comerciante». Impugnación de la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto por la empresa frente a la Resolución de la Dirección General de Trabajo por la que se denegaba la constatación de fuerza mayor en que se funda el ERTE. En el caso analizado, desde que se efectuó la solicitud de constatación de fuerza mayor el 21 de junio de 2021, hasta que se dictó resolución, el 15 de julio de 2021, transcurrieron un total de 18 días hábiles, y un total de 20 días hábiles hasta ser notificado, lo que excede, con creces el plazo de 5 días hábiles máximo para dictar resolución que habilita el artículo 33 del RD 1483/2012. Para la resolución denegatoria de la fuerza mayor se utilizó como elemento de justificación para la resolución extemporánea de la solicitud, el incidente de ciberseguridad sufrido a partir del día 9 de junio de 2021 por el Ministerio de Trabajo y Economía Social, que motivó el dictado de Resolución por parte de la Dirección General de Empleo, de fecha 16 de junio de 2021, por la que se ampliaban los plazos en el ámbito de actuación y funcionamiento hasta la resolución de las incidencias (8 de julio). Esto es, no se utilizó como argumento el posible retraso en que pudiera haber incurrido la Inspección de Trabajo en la evacuación de informe -que, entre otras cosas, no resultaría admisible dado que nada se comunicó a la demandante sobre la suspensión del plazo-, sino la cita expresa de la resolución de 16 de junio de 2021. Sin embargo, no puede excusar la administración su falta de resolución en el tiempo legalmente exigido sobre la base de tal fundamento, ya que si bien es cierto que el artículo 32.4 de la LPAC permite la suspensión y ampliación de plazos para resolver ante el acontecimiento de incidencia técnica, no es menos cierto que el mismo exige que la citada incidencia haya imposibilitado el funcionamiento ordinario del sistema o aplicación que corresponda. De esta forma, la existencia de actuaciones dentro del expediente anteriores a la citada fecha 8 de julio de 2021 revelan que, en el eventual caso de haber existido la incidencia que pretendidamente motiva la ampliación del plazo, esta no impedía el desarrollo de actividad en la Administración, sin que se presente prueba en contrario, por lo que la resolución dictada por la Administración debe entenderse extemporánea, debiendo aplicarse los efectos del silencio estimatorio, lo que implica la declaración de nulidad de la Resolución y la aprobación del ERTE por fuerza mayor por silencio administrativo positivo.

Adecuación/Inadecuación de procedimiento. Reconocimiento de derecho. Sucesión de empresa. Sucesión de contratas. Subrogación convencional. Trabajadora que desempeña labores de limpieza y que pretende no ser subrogada en la empresa entrante al entender que no está adscrita al servicio adjudicado y, por tanto, debiendo permanecer en la saliente, la cual mantiene la atribución de la limpieza de otras dependencias de la empresa principal.

En los supuestos de subrogación empresarial amparada en la normativa convencional se produce una mera novación modificativa o impropia (artículo 1.203 CC), por cuanto subsiste la relación original con una mera modificación subjetiva en la persona del empleador, que además viene impuesta por la normativa aplicable, que impone a la nueva empleadora respetar y mantener las condiciones laborales que el trabajador o trabajadora ostentaba en la anterior empresa. Ahora bien, cuando lo que se cuestiona es, precisamente, que tal novación sea ajustada a derecho, interesando la trabajadora la permanencia en la plantilla de la empresa saliente, en realidad lo que se está afirmando es que se ha extinguido indebidamente el vínculo laboral por esta, al no existir causa para transferir a la trabajadora a la nueva adjudicataria, esto es, se está afirmando, aunque con otras palabras, la existencia de un despido, entendido como cualquier decisión unilateral empresarial de poner fin a la relación laboral, por lo que el cauce procesal adecuado para impugnar dicha decisión y obtener el resultado pretendido no sería una acción meramente declarativa, sino la acción de despido. Entiende la Sala, apoyándose para ello en el Voto particular de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala General, de 30 de abril de 2002 (rec. núm. 3007/2000), que la decisión empresarial que se impugna comporta dar por extinguido el contrato entre las partes, y lo que se pretende es el contenido típico y fundamental de la acción de despido, la readmisión, aunque se denomine derecho a permanecer en la plantilla o reingreso, por cuanto lo que se persigue es regresar a la plantilla de la empresa inicial, con las mismas condiciones que se ostentaban antes de producirse la subrogación impugnada, justificándose la no petición de salarios de tramitación por la circunstancia de que la trabajadora está prestando servicios en otra empresa. De esta forma, un pronunciamiento meramente declarativo, que se limita a reconocer el derecho de la trabajadora a permanecer en la plantilla de la contratista saliente, resulta difícilmente ejecutable, por cuanto la actora dejó de pertenecer a la misma con efectos 1 de julio de 2018 por lo que el derecho no podría ser a permanecer sino, en todo caso, a reingresar en la empresa, sin que en el pronunciamiento declarativo solicitado se inste condena alguna de la empresa en tal sentido. Se sustituye el pronunciamiento de instancia, estimándose la excepción de inadecuación de procedimiento, con desestimación de la demanda. Voto particular. El procedimiento ordinario, y no el de despido, es el procedimiento adecuado para sustanciar la impugnación de una subrogación convencional cuando la persona trabajadora afectada mantiene vivo su vínculo laboral y únicamente cuestiona la empleadora con la que debe mantener dicha relación laboral. La subrogación empresarial regulada en el convenio colectivo es un supuesto de novación modificativa del contrato de trabajo. Si la novación fuera extintiva, como sostiene el voto mayoritario, se hubiera precisado el consentimiento del trabajador para considerar válido su nuevo contrato con la empresa entrante. Sin embargo, paradójicamente, el voto mayoritario da por buena la falta de consentimiento del trabajador -novación modificativa- y le obliga a demandar por una extinción que no ha tenido lugar. Imponer a la trabajadora que pretende discutir sólo quién es su empleador que demande por despido supone afectar a la esencia de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a su derecho al trabajo, que comprende el derecho a no ser despedido sin justa causa, puesto que si prospera la acción de despido se considerará extinguido un contrato de trabajo que cuando ejercita la acción se halla vigente. Acordar la desestimación de la demanda por inadecuación de procedimiento cuando la modalidad procesal adecuada es la del proceso ordinario supone dictar una sentencia absolutoria en la instancia contraviniendo la regla general que prohíbe tal eventualidad en el proceso social.