El Tribunal Supremo reconoce el derecho a las prestaciones de maternidad en la gestaci贸n subrogada: Comentario a las SSTS de 25 de octubre y 16 de noviembre de 2016

驴SE ABRE LA BRECHA? EL TRIBUNAL SUPREMO RECONOCE EL DERECHO A LAS PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL POR MATERNIDAD EN LOS SUPUESTOS DE MATERNIDAD 芦SUBROGADA禄

(A prop贸sito de las SSTS, Sala 4陋, de 25 de octubre 鈥揜CUD聽 3818/2015鈥 y 16 de noviembre de 2016 鈥揜CUD 3146/2014鈥)聽聽聽聽聽聽聽聽

Jos茅 Antonio Panizo Robles
Administrador Civil del Estado

I. Introducci贸n

La doctrina1, analizando la posici贸n de los 贸rganos judiciales sobre la posibilidad de acceso a las prestaciones de Seguridad Social por maternidad, en los supuestos de gestaci贸n por sustituci贸n, indicaba que habr铆a que esperar al pronunciamiento del Tribunal Supremo que, por la v铆a de los recursos procedentes, procediese a la unificaci贸n de criterios contradictorios, en orden a la cobertura de la Seguridad Social en favor de las personas comitentes del denominado 芦contrato de gestaci贸n subrogada禄 (o de 芦vientre de alquiler禄, como tambi茅n se denomina), de modo que a las mismas se les pudiesen reconocer las prestaciones que el ordenamiento socio-laboral prev茅 para los casos de maternidad/paternidad2.

Esta unificaci贸n de criterios se ha logrado a trav茅s de las sentencias del Pleno de la Sala 4陋 del Tribunal Supremo, de 25 de octubre y de 16 de noviembre, ambas de 2016 (RCUD 3818/2015 y 3146/2014, respectivamente)3, mediante las que, descant谩ndose por una de las 芦posiciones en cuesti贸n禄, y con base en la especial protecci贸n del menor que se inserta en la nueva familia, considera que los comitentes pueden disfrutar de la suspensi贸n de la relaci贸n laboral y, derivado de ello, de las correspondientes prestaciones de Seguridad Social, sustitutivas del salario dejado de percibir por dicha suspensi贸n, y todo ello con independencia de que la situaci贸n a proteger 鈥搇a maternidad subrogada鈥 no figure, como tal y de forma expresa, dentro de las situaciones previstas en el art铆culo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET4) o en el art铆culo 177 de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS5), puesto que, a juicio del Tribunal Supremo, es posible acudir en estos supuestos a la v铆a de la analog铆a, aplicando para aquellos la misma soluci贸n que el ordenamiento de la Seguridad Social prev茅 para los supuestos de adopci贸n y acogimiento6.

II. S铆ntesis de los casos resueltos por las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre y de 16 de noviembre

1. Sentencia de 25 de octubre de 2016 (RCUD 3818/2015)

1.1. El demandante tuvo dos hijas, nacidas mediante la t茅cnica de reproducci贸n humana asistida, en la que el mismo fue el padre gen茅tico y los 贸vulos fueron de una mujer, que gest贸 a favor del demandante, mediando un contrato de gestaci贸n subrogada. Las menores, en fecha 25 de septiembre de 2013, fueron inscritas el Registro Civil del Consulado de Espa帽a, teniendo en cuenta que el padre de las menores acept贸 ejercer exclusivamente la patria potestad, renunciando la madre biol贸gica (que declar贸 tal condici贸n ante la autoridad notarial de la ciudad de Nueva Delhi) a toda acci贸n y derecho sobre las nacidas, incluida la guardia y custodia de las mismas7.

Con fecha 31 de octubre de 2013, el demandante reclam贸 las prestaciones por maternidad por el nacimiento de sus dos hijas, siendo denegada su solicitud, mediante resoluci贸n del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), de fecha 6 de noviembre de 2013, por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas en el art铆culo 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social (en la actualidad, art. 177 TRLGSS), denegatoria que tambi茅n se extendi贸 a la oportuna reclamaci贸n previa.

1.2. Efectuada demanda ante la jurisdicci贸n social, la misma fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social n.潞 2 de Matar贸, de fecha 17 de diciembre de 2014. Presentado el oportuno recurso de suplicaci贸n, el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, de 15 de septiembre de 2015, estim贸 el mismo, admitiendo el acceso a las prestaciones por maternidad, por parte del demandante, considerando que:

  • la inscripci贸n en el Registro Civil de la filiaci贸n puede asimilarse a la situaci贸n de adopci贸n o al acogimiento, situaciones para las que el ordenamiento socio-laboral espa帽ol prev茅 el acceso a prestaciones por maternidad;
  • aunque el Tribunal de Justicia de la Uni贸n Europea considera como no discriminatoria la denegaci贸n de prestaciones por maternidad, ello no impide que los Estados puedan reconocer, en el marco de sus legislaciones, tales derechos;
  • no puede denegarse el acceso a las prestaciones por maternidad, ampar谩ndose en la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre T茅cnicas de Reproducci贸n Humana Asistida (LTRHA), ya que esta disposici贸n legal no regula la prestaci贸n por maternidad, ni, en consecuencia, su contenido puede condicionar la atenci贸n a los menores;
  • la aplicaci贸n de los principios del inter茅s superior del menor y el de la igualdad ante la ley de los hijos, con independencia del nacimiento, obliga a los poderes p煤blicos a efectuar una interpretaci贸n de las disposiciones legales en el sentido de favorecer las especiales relaciones entre el padre y las menores nacidas, y,
  • por 煤ltimo, de la propia normativa de la Seguridad Social (art. 2 del RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones econ贸micas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural) puede efectuarse una aplicaci贸n anal贸gica, a las situaciones de maternidad subrogada, de la regulaci贸n establecida para las de adopci贸n y acogimiento.

1.3. Contra la STSJ de Catalunya, de 15 de septiembre de 2015 (rec. n煤m. 2299/2015), por la Administraci贸n de la Seguridad Social se formul贸 recurso de casaci贸n para la unificaci贸n de doctrina, alegando como sentencia de contraste la STJ del Pa铆s Vasco de聽 13 de mayo de 2014 鈥搑ec. n煤m. 749/2014鈥 (que, en un supuesto de maternidad por gestaci贸n subrogada hab铆a denegado las prestaciones de maternidad聽a las personas comitentes), alegando, adem谩s, la infracci贸n de la Directiva 92/85/CEE del Consejo de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicaci贸n de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en per铆odo de lactancia, as铆 como el art铆culo 133 bis de Ley General de la Seguridad Social (actualmente, art.聽 177 TRLGSS) y del art铆culo 48.4 del ET, en relaci贸n con el art铆culo 10 de la LTRHA.

2. Sentencia de 16 de noviembre de 2016 (RCUD 3146/2014)

2.1. La interesada y su esposo efectuaron, en el Estado de California, un contrato de gestaci贸n subrogada con otra mujer, habi茅ndose declarado, por la Corte Suprema de California y con anterioridad al parto, que el nasciturus era hijo de ambos. Habi茅ndose producido el alumbramiento por la madre subrogada, con fecha 3 de mayo de 2013, tres d铆as despu茅s (6 de mayo de 2013), el menor es inscrito en el Registro Civil de San Diego (California) y, posteriormente (28 mayo de 2013) en el Consulado General de Espa帽a en los 脕ngeles, en ambos casos como hijo de la interesada y su esposo.

Con fecha 28 de mayo de 2013, se solicita del INSS las prestaciones por maternidad, que son denegadas al considerar la Entidad gestora que la gestaci贸n de un menor por 煤tero subrogado no constituye una situaci贸n protegida a los efectos de la prestaci贸n de maternidad, criterio denegatorio que se mantiene en la contestaci贸n a la correspondiente reclamaci贸n previa.

2.2. Contra la resoluci贸n del INSS se presenta demanda ante la jurisdicci贸n social, al considerarse que el criterio administrativo supone un desconocimiento de los art铆culos de la Constituci贸n, 39 (protecci贸n social, econ贸mica y jur铆dica de la familia y protecci贸n integral de los hijos, iguales ante la ley, con independencia de la filiaci贸n) y 14 (tratamiento de igualdad ante situaciones semejantes y prohibici贸n de discriminaci贸n), que es resuelta, en sentido denegatorio, por la sentencia del Juzgado de lo Social n.潞 31 de Madrid.

Planteado recurso de suplicaci贸n contra la sentencia de instancia, el mismo es resuelto en sentido desestimatorio a trav茅s de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala Social, de Madrid, de 7 de julio de 2014 (rec. n煤m. 142/2014), se帽alando que, aunque la Sala en supuestos semejantes hab铆a posibilitado el acceso a las prestaciones por maternidad8, sin embargo, en esta ocasi贸n tiene en cuenta el contenido de la STSJ del Pa铆s Vasco de 13 de mayo de 2014 (rec. n煤m. 749/2014), apoyada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Uni贸n Europea9 (TJUE), para adoptar ahora una posici贸n contraria, denegando, en los casos de maternidad por subrogaci贸n, el derecho de los padres comitentes a acceder a las prestaciones por maternidad, establecidas en el TRLGSS.

2.3. 聽Contra la anterior STSJ de Madrid se interpone recurso de casaci贸n para la unificaci贸n de doctrina, presentando como contradictoria la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, de 20 de septiembre, de 2012 (rec. n煤m. 1604/201210), recurso que es objeto de resoluci贸n a trav茅s de la STS de 16 de noviembre de 2016.

III. La 芦maternidad subrogada禄 y las prestaciones de la Seguridad Social

1. Consideraciones previas

Desde hace unos a帽os, tiene incidencia en la sociedad espa帽ola la problem谩tica de la reproducci贸n conseguida a trav茅s de la denominada 芦maternidad por sustituci贸n禄 (conocida tambi茅n bajo la expresi贸n coloquial de 芦vientre de alquiler禄11), que puede definirse como un contrato, oneroso o gratuito, a trav茅s del cual una mujer consiente en llevar a cabo la gestaci贸n, mediante t茅cnicas de reproducci贸n asistida, aportando -o no- tambi茅n su 贸vulo, con el compromiso de entregar el nacido a los comitentes, que pueden ser una persona o una pareja, casada entre s铆 o no, que a su vez pueden aportar o no sus gametos12.

Aunque algunas legislaciones internacionales legitiman estas pr谩cticas13 (por ejemplo, las de Canad谩, Estados Unidos, Reino Unido o Rusia), sin embargo, en el ordenamiento jur铆dico espa帽ol14 se declara nulo 芦el contrato por el que se convenga la gestaci贸n, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncie a la filiaci贸n materna, a favor del contratante o de un tercero禄, pronunci谩ndose de una forma expresa que la filiaci贸n siempre se ha de determinar por el parto, sin perjuicio de la posible acci贸n de reclamaci贸n de la paternidad, respecto del padre biol贸gico.

Aunque en Espa帽a no sea v谩lido el contrato de gestaci贸n por sustituci贸n, el problema se ha suscitado en relaci贸n con la filiaci贸n y la inscripci贸n de la misma en los correspondientes Registros espa帽oles de menores, nacidos en el extranjero, mediando un contrato de dicha naturaleza, considerando al tiempo que esos nacimientos han podido ser registrados en el correspondiente Estado y, declarada por las autoridades judiciales extranjeras, conforme a su ordenamiento, la filiaci贸n de los mismos con la madre comitente, as铆 como si en tales situaciones se accede o no a los derechos laborales y de Seguridad Social, aplicables a la situaci贸n de maternidad.

2. La inscripci贸n registral de la filiaci贸n, mediando contrato de sustituci贸n

2.1. Respecto de la filiaci贸n de un menor, nacido mediando contrato de gestaci贸n subrogada, y su inscripci贸n registral, la problem谩tica se suscitaba en determinar si, pese a la prohibici贸n en Espa帽a del contrato de gestaci贸n por sustituci贸n, era posible inscribir una certificaci贸n extranjera, mediante la que se documente una filiaci贸n originada mediando un contrato de tal naturaleza, teniendo en cuenta que la Ley del Registro Civil15 establece la posibilidad de la pr谩ctica de la inscripci贸n por certificaci贸n de asientos extendidos en Registros extranjeros, cuando no haya duda sobre la existencia del hecho a inscribir y de la legalidad del mismo16.

A tal fin, se ha venido defendiendo que el art铆culo聽 10 de la LTRHA, deber铆a regir cuando se tratase de un supuesto de parto producido en Espa帽a, pero no cuando el mismo hubiese ocurrido fuera de nuestra fronteras, en un pa铆s que admita la gestaci贸n por sustituci贸n, de modo que si la resoluci贸n extranjera que se presenta a inscripci贸n en Espa帽a cumple los requisitos legalmente exigidos, deber铆a poder acceder al Registro Civil Espa帽ol, cuesti贸n que ven铆a siendo resuelta de forma favorable por la Direcci贸n General de Registros y del Notariado17, bas谩ndose en que, aun trat谩ndose de supuestos prohibidos en Espa帽a, el reconocimiento de una filiaci贸n y su correspondiente inscripci贸n en el Registro (aunque derivase de un previo contrato de gestaci贸n por sustituci贸n), no vulneraba el orden p煤blico, considerando, adem谩s, que el rechazo a la inscripci贸n podr铆a provocar que los hijos quedasen privados de una filiaci贸n con constancia registral en Espa帽a, afectando de esta forma al聽 inter茅s superior del menor, amparado por el art铆culo 3 de la Convenci贸n sobre los Derechos del Ni帽o18.

2.2. No obstante las previsiones anteriores, la cuesti贸n dio un 芦giro copernicano禄 tras la STS, Sala de lo Civil, de 6 de febrero de 2014, dictada en recurso de casaci贸n (rec. n煤m. 245/2012), mediante la que se confirma la sentencia de instancia19 que acord贸 dejar sin efecto la inscripci贸n en el Registro Civil espa帽ol de dos menores nacidos en el Estado de California, por gestaci贸n por sustituci贸n, con base en las certificaciones registrales extranjeras en las que figuraban como padres dos varones espa帽oles casados entre s铆.聽 Para la STS de 6 de febrero de 201420 la prohibici贸n del contrato de gestaci贸n por sustituci贸n, contenida en el ordenamiento jur铆dico espa帽ol, no despliega efectos solo para los supuestos producidos en Espa帽a, sino tambi茅n sobre los casos realizados en el extranjero, aunque se trate de pa铆ses que, en su legalidad, reconozcan estas pr谩cticas.

De este modo, se vedaba el acceso a la inscripci贸n registral de las certificaciones extranjeras sobre filiaci贸n entre menores nacidos en el extranjero, mediando contrato de gestaci贸n por sustituci贸n, y los padres subrogantes, filiaci贸n que, en todo caso, debe realizarse a favor de la madre biol贸gica, sin perjuicio de la paternidad respecto del padre biol贸gico.

2.3. Sin embargo, la Direcci贸n General de Registros y del Notariado (Circular de 11 de julio de 2014), tras los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) 21, sigue considerando vigentes los criterios contenidos en la Instrucci贸n de 5 de octubre de 2010, as铆 como la Resoluci贸n 5/2011, de 23 de septiembre, conforme a la cual se puede inscribir en el Registro Civil espa帽ol el nacimiento en el extranjero, por medio de la t茅cnica de gestaci贸n por sustituci贸n, en los casos de existencia de una resoluci贸n judicial del 贸rgano competente, en la que conste la filiaci贸n del nacido, as铆 como el libre consentimiento de la madre gestante y la renuncia de esta sobre el menor y ello a pesar de la reiteraci贸n de la posici贸n de la Sala 1陋 del TS22.

3. El acceso a las prestaciones de maternidad en supuestos de gestaci贸n por sustituci贸n

3.1. La otra cuesti贸n debatida, respecto de la maternidad subrogada, ha sido la del acceso a las prestaciones de la Seguridad Social por maternidad cuando se dan los supuestos de gestaci贸n por sustituci贸n, de modo que, con independencia del origen biol贸gico de la maternidad, la cobertura protectora habr铆a de extenderse a la persona comitente, considerando que, en el 谩mbito socio-laboral, los derechos ligados a la maternidad no se limitan a la maternidad biol贸gica, sino que se extienden a otras figuras (como la adopci贸n o el acogimiento), a fin de dar protecci贸n adecuada al inter茅s del menor y propiciar una conciliaci贸n efectiva de las responsabilidades familiares y laborales23.

A pesar de los criterios administrativos en contrario24, desde las instancias judiciales25 聽se ven铆a reconociendo la prestaci贸n de maternidad en los supuestos se帽alados, aplicando la analog铆a, consider谩ndose la maternidad por subrogaci贸n como un supuesto m谩s de 芦maternidad禄, tanto si es contratada por una pareja heterosexual, homosexual, o por un sujeto en solitario, independientemente de su g茅nero, de modo que, surgida la necesidad de atenci贸n y cuidado del menor, en especial en los primeros meses de vida, la respuesta del sistema socio-laboral habr铆a de ser la cobertura protectora, aunque la filiaci贸n se generase por la convalidaci贸n internacional de la inscripci贸n registral de la filiaci贸n producida por medio de la maternidad subrogada. Adem谩s, en todo caso y por aplicaci贸n de la t茅cnica de la analog铆a, deber铆a equiparase el supuesto de la maternidad subrogada al de la adopci贸n, en la que tampoco ha existido parto pero que s铆 es objeto de protecci贸n por el ordenamiento laboral (art铆culo 48 ET) y de la Seguridad Social26 , criterio que es seguido por otras resoluciones de diferentes Tribunales Superiores de Justicia27.

4. Un 芦alto en el camino禄: los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Justicia y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

4.1. El acceso a la cobertura socio-laboral, por parte de trabajadora que ostenta la maternidad, a trav茅s de 芦gestaci贸n por sustituci贸n禄 ha sido objeto de sendos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Uni贸n Europea (Gran Sala), ambos de fecha 18 de marzo de 2014, mediante los que se resuelven las cuestiones prejudiciales que se le hab铆an planteado28, ante la negativa de los empleadores (uno en el Reino Unido y otro en Irlanda) de conceder los permisos por maternidad en supuestos de madres subrogantes, por si esa negativa, derivada de la aplicaci贸n de la legislaci贸n interna del respectivo Estado:

En relaci贸n con estas cuestiones, el TJUE declara:

  • que la Directiva 92/85 ha de interpretarse en el sentido de que los Estados miembros no est谩n obligados en virtud de art铆culo 8 de la misma a conferir un permiso de maternidad a una trabajadora, en su calidad de madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestaci贸n por sustituci贸n, incluso cuando pueda amamantar a ese ni帽o tras su nacimiento o lo amamante efectivamente;
  • de igual modo, el art铆culo 14 de la Directiva 2006/54 ha de interpretarse en el sentido de que el hecho de que un empleador deniegue un permiso de maternidad a una madre subrogante, que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestaci贸n por sustituci贸n, no constituye una discriminaci贸n basada en el sexo, y
  • por 煤ltimo, la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que no constituye una discriminaci贸n por motivo de discapacidad el hecho de denegar la concesi贸n de un permiso retribuido, equivalente a un permiso de maternidad o un permiso por adopci贸n, a una trabajadora incapacitada para gestar a un ni帽o y que ha acudido a un convenio de gestaci贸n por sustituci贸n.

4.2. Aunque las SSTJUE de 18 de marzo de 2014 resuelvan asuntos de la competencia de entidades de otros Estados miembros, las mismas han tenido incidencia directa en el ordenamiento espa帽ol socio-laboral, ya que de la doctrina contenida en ellas se confirma que la legislaci贸n espa帽ola, que no reconoce los derechos laborales a la suspensi贸n del contrato de trabajo (con la correspondiente prestaci贸n sustitutoria de la Seguridad Social) en los casos de maternidad subrogada, no es contraria a la normativa comunitaria, sin que la misma implique una discriminaci贸n, ni siquiera indirecta.

Con base en los criterios de las sentencias del TJUE y, sobre todo, en los criterios de la STS (Sala de lo Civil), de 6 de febrero de 2014, la STSJ Pa铆s Vasco de 13 de mayo de 201429, va a negar el acceso a las prestaciones de la Seguridad Social por maternidad en los casos en que medie contrato de gestaci贸n por sustituci贸n.

4.3. La aplicaci贸n de las SSTJUE de 18 de marzo de 201430, en relaci贸n con las prestaciones por maternidad previstas en el ordenamiento espa帽ol de Seguridad Social, ha sido analizado recientemente por el TS31, indicando que de la misma no se puede derivar que el ordenamiento espa帽ol no pueda reconocer prestaciones de maternidad en los supuestos de maternidad subrogada, ya que, aunque las sentencias europeas se refieren a la posibilidad de condicionar el permiso de maternidad reconocido en la Directiva 92/85 a que la trabajadora previamente haya estado embarazada y dado a luz (circunstancia que no concurr铆a en la trabajadora brit谩nica que hab铆a recurrido a la maternidad subrogada), sin embargo 鈥搚 como precisa tambi茅n el Tribunal europeo鈥, el derecho comunitario constituye un derecho de m铆nimos, susceptible de ser mejorado por la legislaci贸n de los Estados miembros, situaci贸n que concurre, para el TS, en el ordenamiento espa帽ol de Seguridad Social conforme al cual se reconoce el derecho al subsidio por maternidad en las situaciones de adopci贸n y acogimiento, derecho que puede extender, a trav茅s de la aplicaci贸n del principio de analog铆a, a los casos de maternidad subrogada.

4.4. Con independencia de los criterios deducidos de las SSTJUE se帽aladas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha evacuado en los 煤ltimos a帽os algunos pronunciamientos que se orientan en un sentido diferente al Tribunal de la UE.

As铆, en su sentencia de 14 de noviembre de 201332, al analizar la denegaci贸n por las autoridades de Croacia del permiso de maternidad de una trabajadora, en raz贸n de no ser madre biol贸gica, sino adoptiva de un menor mayor de 1 a帽o (ya que la legislaci贸n croata condicionaba el acceso al permiso, en caso de adopci贸n, a que el menor tuviese una edad inferior a un a帽o), considera que el denominado permiso parental tiene su amparo en los art铆culos 8 y 14 del Convenio para la Protecci贸n de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de modo que las autoridades p煤blicas de un Estado no pueden injerir en el ejercicio de tal derecho, salvo que la misma est茅 prevista en norma con rango de ley y, adem谩s, constituya una medida que resulte necesaria para la seguridad nacional, la seguridad p煤blica, el bienestar econ贸mico del pa铆s, la defensa del orden y la prevenci贸n de las infracciones penales, la protecci贸n de la salud o de la moral, o la protecci贸n de los derechos y las libertades, circunstancias que no concurr铆an en el caso planteado, tesis que ha reiterado en otros pronunciamientos del mismo Tribunal33.

Por ello, para el TEDH la denegaci贸n del permiso/prestaci贸n de maternidad constituye una discriminaci贸n prohibida por el se帽alado convenio y, derivado de ello, el Estado ha de abstenerse de adoptar cualquier medida que suponga un obst谩culo para el ejercicio y desarrollo de los v铆nculos familiares entre los padres adoptivos y su hijo, as铆 como la integraci贸n de este 煤ltimo en la familia adoptiva34.

5. El 芦estado de la cuesti贸n禄 con anterioridad al dictado de las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre y 16 de noviembre de 201635

5.1. Como se ha indicado, la posici贸n tradicional de la Administraci贸n de la Seguridad Social ha sido la de denegar el acceso a las prestaciones por maternidad en los supuestos de maternidad subrogada36, bas谩ndose, principalmente, en dos motivos: de una parte, la nulidad radical en el ordenamiento espa帽ol del contrato de maternidad por sustituci贸n, nulidad de la que no pueden derivarse efectos respecto de las prestaciones de la Seguridad Social; y ello, aunque los menores estuviesen inscritos en el Registro Civil.

A su vez, que el ordenamiento de la Seguridad Social (art. 177 TRLGSS) no prev茅, dentro de las situaciones a proteger, a la maternidad subrogada y ello, a pesar de que la regulaci贸n 煤ltima de la prestaci贸n procede de la Ley Org谩nica 3/2007, para la igualdad entre mujeres y hombres, norma de fecha posterior a la聽 LTRHA, de modo que si el legislador hubiese querido incorporar, dentro de las situaciones cubiertas por las prestaciones de maternidad, a la filiaci贸n derivada de la maternidad subrogada, podr铆a haberlo hecho37.

5.2. Sin embargo, los criterios adoptados por el INSS para denegar el acceso a las prestaciones por maternidad en los supuestos de maternidad subrogada han sido muchas veces desconocidos por los tribunales, de modo que:

  • En algunos pronunciamientos, se descarta la aplicaci贸n de los criterios del INSS, que deniegan las prestaciones por maternidad, basando su negativa en la nulidad, en el ordenamiento espa帽ol, del contrato de maternidad por sustituci贸n, teniendo en cuenta, de una parte que, a los efectos de las prestaciones de la Seguridad Social, no es necesario acudir a la LTRHA, puesto que esta se trata de una norma que no regula prestaciones de Seguridad Social, ni establece en su contenido ninguna particularidad, en relaci贸n con el cuidado y protecci贸n de los menores38, considerando, a su vez, que el ordenamiento espa帽ol contempla supuestos no previstos o, incluso, prohibidos por la legislaci贸n espa帽ola que, sin embargo, producen efectos en la Seguridad Social39.
  • A su vez, para determinados pronunciamientos de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque en el ordenamiento de la Seguridad Social 鈥art. 177 TRLGSS鈥 no se prevea de forma expresa, y dentro de las situaciones protegidas a efectos de las prestaciones por maternidad, a la maternidad subrogada, ello no es 贸bice para el reconocimiento de esa cobertura, ya que ese precepto se refiere a la maternidad, pero sin que la califique, de forma exclusiva, como 芦maternidad biol贸gica禄40, de modo que cabe una interpretaci贸n, conforme a la cual, adem谩s de la maternidad con parto, tambi茅n se proteger铆a la maternidad por sustituci贸n, que se integrar铆a junto a las situaciones de adopci贸n o acogimiento.

5.3. Sin embargo, otra l铆nea seguida por los Tribunales Superiores de Justicia 鈥搒i bien minoritaria鈥 ha venido denegando, en las situaciones de maternidad subrogada, las prestaciones por maternidad, bas谩ndose en los criterios derivados de los pronunciamientos del TJUE antes se帽alados41.

IV.聽 LOS CRITERIOS ESTABLECIDOS EN LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 25 DE OCTUBRE Y 16 DE NOVIEMBRE DE 201642

Para el TS, tras un an谩lisis de los antecedentes de sus propias sentencias y de los pronunciamientos del TJUE y del TEDH, as铆 como de la normativa nacional e internacional aplicable al caso, la petici贸n de los padres comitentes en los supuestos enjuiciados debe ser atendida, de modo que los mismos puedan tener acceso a las correspondientes prestaciones de maternidad, fundamentando su resoluci贸n en los motivos que se reflejan en los apartados siguientes43.

1. La nulidad de pleno derecho del contrato de gestaci贸n por sustituci贸n no puede suponer que al menor nacido se le prive de derechos.

El TS diferencia entre la nulidad el contrato de gestaci贸n, establecida en el ordenamiento jur铆dico espa帽ol, y la situaci贸n en que se encuentra el menor nacido, cuyos derechos no pueden verse perjudicados por la mencionada nulidad44.

2. El superior inter茅s del menor, principio b谩sico de aplicaci贸n en la soluci贸n de cualquier decisi贸n que les afecte, as铆 como la potenciaci贸n de los v铆nculos familiares.

Para el TS, el 芦inter茅s superior del menor禄 (previsto en el art. 8 del Convenio Europeo para la protecci贸n de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales45, y tenido en cuenta por el TS, Sala 1陋, en sentencia de 6 de febrero de 2014) ha de llevar al juez a una aplicaci贸n del mismo in extenso (de resultar necesario, y tambi茅n a la hora de interpretar las normas de Seguridad Social reguladoras de la protecci贸n por maternidad46), teniendo en cuenta, adem谩s, que la normativa interna47 establece que todo menor tiene derecho a que su inter茅s superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el 谩mbito p煤blico como privado, de modo que, en la aplicaci贸n de dicha ley y dem谩s normas que le afecten, as铆 como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, p煤blicas o privadas, los tribunales, o los 贸rganos legislativos, ha de primar el inter茅s superior de los mismos sobre cualquier otro inter茅s leg铆timo que pudiera concurrir.

A su vez, conforme a la interpretaci贸n del se帽alado art铆culo 8, donde exista una relaci贸n de familia con un ni帽o, la obligaci贸n del Estado ha de orientarse no solo en permitir, sino incluso potenciar, que dicho v铆nculo se desarrolle, otorgando una protecci贸n jur铆dica que haga posible la integraci贸n del ni帽o en su familia, aunque se trate de relaciones familiares 芦de facto禄, entre el menor y los padres comitentes de un contrato de gestaci贸n subrogada.

3. La protecci贸n integral de la familia y de los hijos, y de no discriminaci贸n.

Conforme a los pronunciamientos del TS de no otorgarse la protecci贸n por maternidad, en los casos de menor nacido tras un contrato de gestaci贸n por subrogaci贸n, se estar铆a produciendo una discriminaci贸n en el trato dispensado, por raz贸n de su filiaci贸n, que estar铆a en contra de los art铆culos 14聽 y 39.2 de la Constituci贸n,聽 que obligan a los poderes p煤blicos a asegurar la protecci贸n integral de los hijos, iguales todos ante la ley, con independencia de su filiaci贸n, considerando, adem谩s, que las normas laborales y de Seguridad Social, reguladoras de la situaciones de maternidad, forman parte del desarrollo del mandato constitucional, en orden a la protecci贸n de la familia y de la infancia.

Aunque el Derecho espa帽ol establezca la nulidad del contrato de maternidad por subrogaci贸n, sin embargo, el TRLGSS reconoce la protecci贸n de la maternidad y paternidad, sin restricciones, por lo que corresponde al juez establecer una interpretaci贸n arm贸nica de las disposiciones, con la finalidad de buscar la aplicaci贸n m谩s coherente y que persiga una mayor protecci贸n del hecho familiar48. De esta forma, aunque una Ley Civil establezca la nulidad del contrato de maternidad, para el TS tal circunstancia no hace desparecer la situaci贸n de necesidad originada por el nacimiento del menor y su inserci贸n en un n煤cleo familiar, a los que deben dar respuesta as prestaciones de Seguridad Social, de modo que ese menor no sea vea privado de sus derechos.

4. La aplicaci贸n anal贸gica de los supuestos de adopci贸n o acogimiento, respecto del acceso a las prestaciones por maternidad49.

Para el TS, la cobertura de los ordenamientos laboral y de Seguridad Social, en relaci贸n con la maternidad, no se dirige solo a los supuestos de maternidad biol贸gica, ya que el per铆odo de descanso (y de prestaci贸n de la Seguridad Social), de 16 semanas, tiene una doble聽 finalidad, mientras que, por una parte, se dirige a la recuperaci贸n, seguridad y salud de la madre, tambi茅n tiene como objetivo b谩sico la protecci贸n de las especiales relaciones entre la madre y su hijo, durante el periodo posterior al nacimiento del menor. Pero, incluso, en los supuestos de adopci贸n o acogimiento familiar, aunque no haya que proteger la salud de la madre, sin embargo tambi茅n se reconoce el mismo per铆odo de 16 semanas, en orden a permitir el desarrollo de las especiales relaciones entre la madre (padre) y su hijo, durante el periodo posterior al nacimiento del menor.

Pues bien, esas relaciones entre los nuevos familiares y el menor se producen tambi茅n en los supuestos de nacimiento por maternidad subrogada, por lo que, para el TS, estas situaciones han de ser debidamente protegidas, en la misma forma que lo son los supuestos de adopci贸n y acogimiento, considerando, tambi茅n, que la propia normativa de la Seguridad Social50 considera jur铆dicamente equiparables a la adopci贸n y/o al acogimiento, las instituciones jur铆dicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jur铆dicos sean los previstos para la adopci贸n o el acogimiento, asimilaci贸n que pueda predicarse en las situaciones de maternidad subrogada.

Para el TS51, el contenido de la disposici贸n reglamentaria de la Seguridad Social, respecto de los supuestos y situaciones protegidas por las prestaciones por maternidad,聽 permite cierta flexibilidad interpretativa, que, antes de su vigencia, no exist铆a, por lo que la posici贸n de los progenitores en los casos de maternidad subrogada es similar a la que, tambi茅n como progenitores, ocupan las personas que se hallan en las situaciones de adopci贸n o acogimiento, considerando, adem谩s, que 芦pugna con la l贸gica m谩s primaria que se deniegue la prestaci贸n en los supuestos de gestaci贸n por sustituci贸n cuando se reconocer铆a ex lege si el solicitante sehubiera limitado a adoptar o a acoger a un menor, o a manifestar que lo ha engendrado junto con la madre禄52.

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1Vid. HIERRO HIERRO, F.J.: 芦Maternidad subrogada y prestaciones de Seguridad Social禄. Revista Espa帽ola de Derecho del Trabajo. N煤m. 190. Septiembre. 2016.

2聽 El propio TS, en la sentencia de 16 de noviembre de 2016, que se comenta en este trabajo, se hace eco de esos pronunciamientos contradictorios dictados por los Tribunales Superiores de Justicia, se帽alando, en el FJ tercero, 2:

3聽 Llama la atenci贸n el tiempo transcurrido desde que el propio TS publicit贸 una nota de prensa, indicando el contenido de las sentencias que se comentan en este trabajo (nota del d铆a 20 de octubre de 2016) y la fecha en que se ha hecho p煤blico el contenido concreto de las mismas.

4 Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre de 2015 (ET).

5 Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (TRLGSS).

6 El TS va a adoptar la l铆nea mayoritaria que ven铆an ya planteando determinados Tribunales Superiores de Justicia, para los que el reconocimiento de las prestaciones de maternidad, en los supuestos de maternidad subrogada, era posible, de una parte, porque la nulidad del contrato de maternidad por sustituci贸n (conforme a la legislaci贸n espa帽ola) no puede perjudicar, en ning煤n caso, la protecci贸n del menor por la Seguridad Social; adem谩s, aunque la maternidad por sustituci贸n no apareciese expresamente se帽alada dentro de las situaciones protegidas por las prestaciones de Seguridad Social, sin embargo su cobertura puede reconducirse, anal贸gicamente, a trav茅s de la adopci贸n o el acogimiento y, a su vez, la renuncia de la madre gestante al disfrute del permiso de maternidad (siquiera fuese impl铆citamente), no puede ser obst谩culo para que la prestaci贸n pueda ser disfrutada por el otro progenitor. Asimismo, de no darse esa protecci贸n en la situaci贸n de maternidad por gestaci贸n, existir铆a una discriminaci贸n en esta modalidad de filiaci贸n, respecto a la cobertura que el ordenamiento espa帽ol reconoce en los casos de adopci贸n y/o acogimiento.

7 La problem谩tica del reconocimiento de las prestaciones por maternidad, en los supuestos de suscripci贸n del contrato de gestaci贸n por sustituci贸n por un var贸n en solitario es analizado en CERVILLA GARZ脫N, M.J.: 芦El avance hacia el reconocimiento del derecho a la prestaci贸n por maternidad y otros derechos sociales en los supuestos de gestaci贸n por sustituci贸n禄. Revista Espa帽ola de Derecho del Trabajo. N煤m. 188. 2016.

8 SSTSJ de Madrid de 18 de octubre de 2012 (rec. n煤m. 1875/2012) y 13 de marzo de 2013 (rec. n煤m. 3783/2012).

9 SSTJUE, de 18 de marzo de 2014, asuntos C-167/12 y C- 363/12. En los pronunciamientos de TJUE, y analizando la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicaci贸n de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en per铆odo de lactancia, se concluye que los Estados miembros no est谩n obligados, en virtud del art铆culo 8 de la misma, a conferir un permiso de maternidad a una trabajadora que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestaci贸n por sustituci贸n, incluso cuando puede amamantar a ese ni帽o tras su nacimiento o lo amamante efectivamente.

10 El caso enjuiciado en la STSJ de Asturias, de 20 de septiembre de 2012, tiene un contenido similar al de la STS de 16 de noviembre de 2016 (maternidad por sustituci贸n, a trav茅s de un contrato de gestaci贸n subrogada, celebrado en el Estado de California), si bien en este supuesto se posibilita el acceso a las prestaciones por maternidad de los padres comitentes.

11 La doctrina viene diferenciando entre la maternidad subrogada tradicional o plena, en la que madre subrogada es, de igual modo, la madre gen茅tica, en cuanto que son sus 贸vulos los fecundados con el esperma del padre comitente o un donante; y la maternidad subrogada gestacional o parcial, en la que la madre subrogada no es la madre gen茅tica, puesto que los 贸vulos fecundados corresponden a otra mujer, sea o no la comitente.

12 Vid. SELMA PENALVA, A.: 芦Vientres de alquiler y prestaci贸n por maternidad禄. Revista Doctrinal Aranzadi Social. N煤m. 9. 2013.

13 Una panor谩mica de la situaci贸n de la gestaci贸n por sustituci贸n en VILAR GONZ脕LEZ, S.: 芦Situaci贸n actual de la gestaci贸n por sustituci贸n禄. Revista de Derecho de la UNED. N煤m. 14. 2014. Para esta autora la situaci贸n legal de la maternidad subrogada en un plano internacional puede resumirse en las siguientes posiciones:

  • Estados que admiten esta pr谩ctica, bien sea a t铆tulo gratuito o con contraprestaci贸n econ贸mica (como son los supuestos de varios Estados de Estados Unidos, Georgia, India, Rusia o Ucrania).
  • Pa铆ses que admiten la maternidad mediante gestaci贸n por sustituci贸n, pero solo cuando se lleva a cabo de forma altruista y con ciertos condicionantes (Brasil, Canad谩, Dinamarca, Ecuador, Holanda, Grecia, Israel o Reino Unido).
  • Por 煤ltimo, otro grupo 鈥揺n el que se encuentra Espa帽a鈥 que proh铆be el contrato de gestaci贸n por sustituci贸n, lo sea a t铆tulo gratuito u oneroso (entre los que se encuentran tambi茅n Alemania, Austria, Francia, Hungr铆a o Italia).

14 Art铆culo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre t茅cnicas de reproducci贸n humana asistida.

15 Conforme al art铆culo 23 de la Ley del Registro Civil (de 8 de junio de 1957), las inscripciones se practican en virtud de documento aut茅ntico o, en los casos se帽alados en la ley, por declaraci贸n en la forma que ella prescribe. Tambi茅n podr谩n practicarse, sin necesidad de previo expediente, por certificaci贸n de asientos extendidos en Registros extranjeros, siempre que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la ley espa帽ola. En la actualidad, la referencia al citado art铆culo 23 ha de entenderse realizada al art铆culo 28 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil. Ha de tenerse en cuenta, de igual modo, el art铆culo 85 del Reglamento del Registro Civil, aprobado por Decreto de 14 de noviembre de 1958.

16 Respecto de los procedimientos de inscripci贸n en los casos de maternidad mediante gestaci贸n por sustituci贸n, vid. VILAR GONZ脕LEZ, S.: 芦Situaci贸n actual鈥β, op. cit. p谩g. 915 y sigs.

17 Resoluci贸n de la Direcci贸n General de Registros y del Notariado de 18 de febrero de 2009, as铆 como la Instrucci贸n del mismo Centro Directivo, de 5 de octubre de 2010 (BOE de 7 de octubre).

Para la Direcci贸n General de Registros y del Notariado, conforme al art铆culo 23 de la Ley del Registro Civil y del art铆culo 85 de su Reglamento, antes referenciados, para acordar la inscripci贸n registral en Espa帽a de una certificaci贸n extranjera necesariamente se ha de exigir que esta supere un control de legalidad, control que se realiza gracias a la aportaci贸n de una resoluci贸n judicial dictada en el pa铆s en el que se ha llevado a cabo la maternidad por subrogaci贸n, que asegure el cumplimiento de los requisitos del pa铆s donde se haya formalizado la certificaci贸n extranjera y concrete todos los aspectos relacionados con el nacimiento del hijo, especificando con claridad la identidad del sujeto o sujetos sobre los que recae la patria potestad. Solo entonces las certificaciones extranjeras pueden tener acceso al Registro Civil Espa帽ol.

Un an谩lisis de las mismas en BERCOVITZ RODR脥GUEZ-CANO, R.: 芦Hijos made in California禄, en Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil. N煤m. 3. 2009; CAMARERO GONZ脕LEZ, G.: 芦Notas sobre la resoluci贸n de la Direcci贸n General de los Registros y del Notariado de 18 de febrero de 2009, en un caso de gestaci贸n por sustituci贸n禄, en Diario La Ley. N煤m. 7910. 2012 y SALAS CARCELLER, A.: 芦El registro civil espa帽ol y la filiaci贸n surgida de la gestaci贸n por sustituci贸n禄, en Revista Aranzadi Doctrinal. N煤m. 7. 2011.

18 Convenci贸n sobre los Derechos del Ni帽o, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1989 (Instrumento de ratificaci贸n por Espa帽a de dicha norma internacional, del 30 de noviembre de 1990 鈥BOE de 31 de diciembre de 1990-鈥.

19 Sentencia del Magistrado-Juez de Primera Instancia n潞 15 de Valencia, de 15 de septiembre de 2010, confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 23 de noviembre de 2011.

20 Un an谩lisis de la STS (Sala 1陋), de 6 de febrero de 2014, en ARIAS DOM脥NGUEZ, A.: 芦Maternidad subrogada y prestaciones de maternidad y paternidad禄. Revista de Derecho de la Seguridad Social. N煤m. 8. 2016. Para este autor, no deja de ser sorprendente que la STS, tras denegar la inscripci贸n registral, no determine cu谩l sea la filiaci贸n de los menores, ni c贸mo pueda concretarse la misma, limit谩ndose a instar a la fiscal铆a para ejercitar las acciones pertinentes que permitan determinar, en la medida de lo posible, la filiaci贸n de los menores.

21 Para la Direcci贸n General del Registro y del Notariado, los criterios emanados de la STS (Sala 1陋), de 6 de febrero de 2014, han sido superados por la posici贸n adoptada por el TEDH, en los casos Mennesson c. Francia 鈥搉煤m. 65192/11鈥 y Labassee c. Francia 鈥搉煤m. 65941/11鈥, que considera que se produce una contravenci贸n del art铆culo 8 del Convenio Europeo de Derecho Humanos, como consecuencia de la negativa de las autoridades francesas a reconocer la filiaci贸n determinada en un pa铆s extranjero, a causa de la nulidad, conforme al ordenamiento jur铆dico franc茅s, de los contratos de gestaci贸n por sustituci贸n. Para el TEDH, aunque los Estados disponen de un amplio margen para permitir o prohibir los contratos de gestaci贸n por sustituci贸n en su territorio, debe existir un equilibrio entre los intereses del Estado y de los individuos directamente afectados, teniendo en cuenta que, ante todo, debe primar el inter茅s superior del menor.

Un an谩lisis del contenido y alcance de estos pronunciamientos en CORDERO GORDILLO, V.: 芦La prestaci贸n por maternidad en los supuestos de gestaci贸n por sustituci贸n禄. Revista Trabajo y Derecho. N煤m. 7/8. 2015.

22 Con fecha 2 de febrero de 2015, la Sala 1陋 del TS dict贸 auto desestimatorio del incidente de nulidad de actuaciones, planteado frente a la STS de 6 de febrero de 2014, a la luz de los pronunciamientos del TEDH, considerando que el contenido de los mismos no obliga a una rectificaci贸n de la doctrina contenida en aquella. Un resumen de los criterios en que se basa el auto desestimatorio se contiene en el apartado 3.B) del FJ quinto de la STS de 25 de octubre de 2016 y en el punto 3 del FJ cuarto de la STS de 16 de noviembre de 2016.

23 El art铆culo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores no recoge expresamente la maternidad por sustituci贸n como situaci贸n que genere el derecho al descanso por maternidad, ya que el mismo 煤nicamente cita las situaciones de parto, adopci贸n o acogimiento. En similar sentido, el art铆culo 177 del TRLGSS tampoco contempla, como situaci贸n protegida a efectos de la prestaci贸n econ贸mica, la maternidad que derive de una maternidad 芦subrogada禄.

24 Criterio administrativo del INSS 11/2009, que recoge el contenido de la Resoluci贸n de la Direcci贸n General de Ordenaci贸n de la Seguridad Social, de 23 de julio de 2009, mediante el que se veda la posibilidad de atender la solicitud de prestaci贸n de maternidad, formulada por var贸n, padre biol贸gico de dos ni帽as, nacidas en el extranjero, previa adquisici贸n de un 贸vulo, y contrataci贸n de una mujer para llevar a cabo la gestaci贸n. Ese mismo criterio se ha extendido en un supuesto de pareja heterosexual, en la que la maternidad viene precedida de gestaci贸n por sustituci贸n.

Una cr铆tica de la posici贸n del INSS, desde una representaci贸n de los intereses de las madres y los padres comitentes en http://sonnuestroshijos.blogspot.com.es/2010/12/conciliacion-de-la-vida-laboral-y.html

25Vid. la SJS n.潞 2 de Oviedo, de 9 de abril de 2012 (rec. n煤m. 1043/2011). Vid. HIERRO HIERRO, F.J.:芦Gestaci贸n por sustituci贸n y prestaci贸n de maternidad禄. Revista Doctrinal Aranzadi Social. N煤m. 6. 2012.

26STSJ de Castilla-Le贸n/Valladolid, Sala de lo Social, de 5 de mayo de 2010 (rec. n煤m. 539/2010).

27 STSJ de Madrid de 18 de octubre de 2012 (rec. n煤m. 1875/2012). Un comentario de la misma en BORRAJO DACRUZ, E.: 芦Gestaci贸n por sustituci贸n Sentencia del TSJ Madrid. Social, de 18 de octubre de 2012禄.聽 Actualidad Laboral. N煤m. 2. 2013.

28 Cuestiones prejudiciales n煤ms. C-167/12 y C-363/12. Un an谩lisis de las SSTJUE de 18 de marzo de 2014 en聽 BENITO-BUTRON OCHOA, J.C.: 芦Maternidad de alquiler o por sustituci贸n: contradicci贸n doctrinal servida. Comentario a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Pa铆s Vasco de 13 de mayo de 2014, rec. n煤m. 749/2014禄. RTSS.CEF. N煤m. 376. 2014; MORENO PUEYO, M.J.: 芦La prestaci贸n de maternidad en los casos de maternidad subrogada. Estado de la cuesti贸n tras los pronunciamientos del TJUE de 18/03/2014. STSJ Pa铆s Vasco 13 de mayo de 2014 (AS 2014, 1288)禄. Revista Espa帽ola de Derecho del Trabajo. N煤m. 172. 2015; MORENO S脕NCHEZ-MORALEDA, A.: 芦 驴Tienen derecho las madres 鈥渟ubrogantes鈥 al permiso y a la prestaci贸n por maternidad?禄. Revista Aranzadi Doctrinal. N煤m. 9/10. 2014 y TAPIA HERMIDA, A.: 芦En torno a la discriminaci贸n en la concesi贸n de permisos por maternidad a madres subrogantes que han tenido un hijo gracias a un convenio por sustituci贸n. (Comentario a las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Uni贸n Europea de 18 de marzo de 2014 鈥揳suntos C-167/12 y C 363-12鈥)禄.RTSS.CEF. N煤m. 374. 2014.

29聽 Cuyo contenido sigue, entre otras, la STSJ de Madrid de 7 de julio de 2014, que es casada por La reciente STS de 16 de noviembre de 2016.

30 Un an谩lisis del contenido de las SSTJUE de 18 de marzo de 2014 en ORTIZ VIDAL, M.D.: 芦La gestaci贸n por sustituci贸n y las prestaciones sociales por maternidad/paternidad en Espala y la nov铆sima jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Uni贸n Europea禄. Revista Espa帽ola de Derecho del Trabajo. N煤m. 180. 2015.

31 STS, Pleno, de 19 de octubre de 2016 (RCUD 1650/2015), mediante la que se resuelve el recurso de casaci贸n de doctrina, planteado por el INSS, contra la STSJ de Catalu帽a, de 9 de marzo de 2015 (rec. num. 126/2015), se帽alando, como sentencia de contraste, la STJUE de 18 de marzo de 2014, asunto C-167/12. No obstante, para el TS no existe contradicci贸n alguna entre la sentencia de contraste y la sentencia recurrida (la STJ Catalu帽a de 19 de octubre de 2015).

32Caso Top膷i膰-Rosenberg contra Croacia.

33 Posteriormente, el mismo Tribunal, en su sentencia de 27 de enero de 2015, asuntos Paradiso y Campanelli,considera una vulneraci贸n del art铆culo 8 del Convenio para la Protecci贸n de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, la retirada de la custodia de un menor a una familia que hab铆a suscrito un contrato de gestaci贸n por sustituci贸n (prohibido por la legislaci贸n italiana), en tanto se formalizaba la identidad del menor, as铆 como el procedimiento de adopci贸n, puesto que para el TEDH las autoridades italianas, a pesar de las sospechas sobre la conducta il铆cita de los comitentes, no hab铆an ponderado de forma adecuada los intereses en juego y, de forma especial, los correspondientes al menor. Un comentario de la sentencia del TEDH y la confrontaci贸n de la misma en relaci贸n con las sentencias dictadas por el TJUE y el eventual impacto en la jurisprudencia nacional en MOLINA NAVERRETE, C.: 芦Libertad de procrear, vida en familia y prestaciones de maternidad subrogada: Impacto nacional de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Comentario a la Sentencia del TEDH de 27 de enero de 2015, asunto Paradiso y Campanelli c. Italia, demanda num. 25358/2012禄. RTSS. CEF. N煤m. 399. 2016.

34La doctrina (vid. CERVILLA GARZ脫N, M.J.: 芦El avance hacia el reconocimiento del derecho a la prestaci贸n por maternidad鈥β op. cit.) ha puesto de relieve la importancia del contenido de la STEDH, de 14 de noviembre de 2013, considerando que el mismo no toma como referencia la adopci贸n como supuesto de hecho para defender el derecho al permiso, sino que m谩s bien pretende establecer, para la misma, unos efectos similares de los que se derivan para la paternidad biol贸gica y por adopci贸n.

35Vid. nota n煤m. 2. Un an谩lisis de las posiciones de los tribunales en relaci贸n con el acceso a las prestaciones por maternidad en los supuestos de gestaci贸n por sustituci贸n en SELMA PENALVA, A.: 芦Nuevas posiciones en torno a la maternidad subrogada禄. 聽Revista Espa帽ola de Derecho del Trabajo. N煤m. 172.聽 2015.

36 No as铆 en los supuestos de prestaciones por paternidad, ya que, en tales supuestos y conforme al criterio del INSS (Criterio 2009/11, de 17 de septiembre) no existe impedimento alguno para la concesi贸n de la prestaci贸n por paternidad, siempre se re煤nan los dem谩s requisitos establecidos y quede inscrita la filiaci贸n en el Registro Civil espa帽ol.

37 En la STS de 25 de octubre de 2016 (FJ d茅cimo), el Alto Tribunal 芦recapitula禄 los argumentos denegatorios de la Administraci贸n de la Seguridad Social para reconocer el acceso a las prestaciones por maternidad, en los supuestos de maternidad subrogada, en la forma siguiente:

  • El art铆culo 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social (en la actualidad, art. 177 TRLGSS) establece como situaciones protegidas por maternidad, la propia maternidad natural, la adopci贸n y el acogimiento, tanto preadoptivo, como permanente o simple, pero no la maternidad por subrogaci贸n.
  • De haberlo querido, el legislador habr铆a contemplado el supuesto y no lo ha hecho.
  • La doctrina sentada por el TS (Sala 1陋) y la dimanante de las SSTJUE de 18 de marzo de 2014 conducen a esa misma denegaci贸n.
  • El contrato de gestaci贸n es, en el ordenamiento espa帽ol, plenamente nulo y fraudulento, sin que la inscripci贸n registral de la filiaci贸n pueda crear efectos constitutivos para una situaci贸n nula de pleno Derecho.
  • La prestaci贸n econ贸mica por maternidad tiene como finalidad proteger a la mujer trabajadora, siendo el inter茅s del menor una consecuencia, pero no el principal bien protegido.
  • La finalidad de la protecci贸n de la maternidad por parto no es equiparable con la de gestaci贸n por sustituci贸n, porque la finalidad que se persigue con esta concreta protecci贸n es diferente: salud de la madre, antes y despu茅s del parto, adem谩s de la de su atenci贸n al nacido.

38 Entre otras, por ejemplo, la STSJ de Asturias de 20 de septiembre de 2012 (rec. n煤m. 1064/2012).

39Como son los supuestos de trabajadores extranjeros en situaci贸n irregular en Espa帽a que, no obstante, pueden tener acceso a las prestaciones por desempleo o los supuestos de poligamia, en los que se ha posibilitado el acceso de las esposas del marido pol铆gamo a pensiones de viudedad.

40 SSTSJ de Catalu帽a de 23 de noviembre de 2012 (rec. n煤m. 6240/2011) o de Canarias/Las Palmas de 7 de julio de 2014 (rec. n煤m. 145/2014).

41Entre otras las SSTSJ del Pa铆s Vasco de 13 de mayo de 2014 (rec. n煤m. 749/2014) o Andaluc铆a/Sevilla de 4 de febrero de 2015 (rec. n煤m. 1317/2014). Sobre la primera de ellas, OLARTE ENCABO, S.: 芦La protecci贸n social por maternidad en supuestos de gestaci贸n subrogada: 驴la antesala de un cambio jurisprudencia? A prop贸sito de la STSJ Pa铆s Vasco (Social) de 13 de mayo de 2014禄.Revista de Derecho de la Seguridad Social. Laborum. N煤m. 2. 2015.

42 La STS de 25 de octubre de 2016 consta de dos votos particulares, el primero formulado por una Magistrada (que parte de que se hubiera debido inadmitir el recurso por falta de contradicci贸n) y otro segundo, emitido por un magistrado, al que se adhiere otro (en el que, adem谩s de considerar la falta de contradicci贸n, estiman, por las razones que en el propio voto se establecen, que en las situaciones de maternidad subrogada el ordenamiento jur铆dico espa帽ol veda el acceso a las personas comitentes a las prestaciones por maternidad).

A su vez, la STS de 16 de noviembre de 2016 consta de dos votos particulares. El primero, suscrito por un magistrado, al que se adhieren otros dos; el segundo, formulado por un magistrado, al que se adhieren otros tres magistrados. En ambos votos 鈥搚 por diferentes razones鈥 los magistrados discrepantes 鈥揳l igual que en el voto particular segundo a la STS de 25 de octubre de 2016鈥, estiman que no cabe, conforme a la legalidad actual espa帽ola, el acceso a las prestaciones por maternidad en los supuestos de maternidad, mediando los contratos de gestaci贸n subrogada.

Por el contrario, en ambas sentencias la posici贸n del Ministerio Fiscal fue la misma, es decir, considerar conforme a la legalidad el derecho de los progenitores por subrogaci贸n a las prestaciones que establece la legislaci贸n laboral y de Seguridad Social en las situaciones de maternidad.

43 En la normativa a considerar, el TS destaca los art铆culos 2 y 3 de la Convenci贸n de los Derechos del Ni帽o, de 20 de noviembre de 1989; el art铆culo 8潞 del Convenio Europeo para la protecci贸n de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950; los art铆culos 10.2 y 39 de la Constituci贸n Espa帽ola; los art铆culos 45 y 48 del Estatuto de los Trabajadores, as铆 como la legislaci贸n de Seguridad Social reguladora de las prestaciones por maternidad.

44 A tal efecto, y como ya ven铆an recogiendo algunos pronunciamientos de los Tribunales Superiores de Justicia, el TS recuerda que en el ordenamiento socio-laboral espa帽ol se prev茅n determinados efectos, incluso en negocios jur铆dicos afectados de nulidad (como son los supuestos de los derechos salariales 鈥art. 9.2 ET鈥, en compensaci贸n a la prestaci贸n de servicios realizada por el trabajador, aunque el contrato fuese nulo; o el acceso a la pensi贸n de viudedad, en casos de nulidad matrimonial 鈥art. 220.3 TRLGSS鈥).

45 En la interpretaci贸n dada por el TEDH,聽 en las sentencias de 26 de junio de 2014, Mennesson y Labassee, antes se帽aladas.

46 En los votos particulares de las dos sentencias que se comentan, los magistrados discrepantes entienden que, en el ordenamiento espa帽ol, el inter茅s superior del menor en los casos de la maternidad por subrogaci贸n no puede considerarse como factor determinante para que los padres comitentes pudieran acceder a las prestaciones por maternidad, puesto que ese inter茅s 鈥揻rente a lo que suced铆a en la regulaci贸n francesa e italiana, en los casos enjuiciados por el TEDH, que proh铆ben en los casos de gestaci贸n por subrogaci贸n, la adopci贸n entre el menor nacido y los padres comitentes鈥 est谩 presente en la legislaci贸n espa帽ola, ya que la interesada y su esposo podr铆an acceder a las prestaciones por maternidad por la v铆a de la adopci贸n y/o el acogimiento.

47 Apartado 1 del art铆culo 21 de la Ley Org谩nica 1/1996, de 15 de enero, de Protecci贸n Jur铆dica del Menor (en la redacci贸n dada por la LO 8/2015, de 22 de julio).

48 En el apartado 2. D) del FJ noveno, de la STS de 25 de octubre de 2016, el TS (en base a determinados pronunciamientos anteriores del Tribunal Constitucional que cita聽 expresamente 鈥揝STC 233/1999, de 16 de diciembre; 150/1990, de 4 de octubre; 222/2006, de 6 de julio鈥), reitera que 芦cada norma singular no constituye un elemento aislado e incomunicado en el mundo del Derecho, sino que se integra en un ordenamiento jur铆dico determinado, en cuyo seno, y conforme a los principios generales que lo informan y sustentan, deben resolverse las antinomias y vac铆os normativos, reales o aparentes, que de su articulado resulten禄.

49 La aplicaci贸n anal贸gica a los casos de maternidad subrogada de la regulaci贸n dada por el ordenamiento de la Seguridad Social en los supuestos de adopci贸n y/o acogimiento es criticada de forma vehemente en el primer voto particular de la STS de 16 de noviembre de 2016, teniendo en cuenta que, con car谩cter general, la aplicaci贸n anal贸gica se ha excluido en materia de Seguridad Social, pues el principio de legalidad no permite otra interpretaci贸n que la literal, sin perjuicio de situaciones excepcionales.

50 Art铆culo 2.2 del Real Decreto 295/2009 de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones econ贸micas de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

51 Apartado 2. B) del FJ noveno de la STS de 25 de octubre de 2016.

52 Para el voto particular de la STS de 16 de noviembre de 2016, la soluci贸n adoptada por la mayor铆a es 芦opuesta a la deseable armon铆a del Derecho ya que una situaci贸n que el legislador 鈥搚 la sociedad鈥 considera ben茅fica y digna de protecci贸n (maternidad; adopci贸n; acogimiento), es interpretada de manera forzada para dar cabida en ella a otra situaci贸n que para el legislador 鈥揺 incluso para gran parte de la sociedad鈥 merece reproche jur铆dico y/o moral禄.