TSJ. Base reguladora de prestación por cuidado de menor afectada de enfermedad grave cuando la madre ya disfruta de reducción de jornada por cuidado de hijo. Debe considerarse la perspectiva de género como elemento hermenéutico para valorar la norma

Prestación por cuidado de menor afectada de enfermedad grave. Base reguladora. Trabajadora que ya se encuentra en situación de reducción de jornada por cuidado de hijo. Solicitud de que se parta del salario que le correspondería a jornada ordinaria.

La demandante se acogió al derecho de ausencia parcial al trabajo (jornada reducida) fijado en aras de conciliar la vida personal, familiar y laboral. Esa jornada reducida para cuidar a los hijos menores de doce años es un derecho de conciliación familiar que es atribuido a ambas personas trabajadoras por igual para cumplir con el principio de corresponsabilidad, de cara a conseguir el reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y privada. No obstante, tiene razón la recurrente cuando indica que sí que existe incidencia en el género también en estos casos, puesto que es notoriamente conocido que la gran mayoría de estas reducciones de jornada son asumidas por la progenitora o madre y no por el progenitor o padre. Es decir, que la realidad nos demuestra que permanece el estereotipo social que asigna esa labor de cuidado y atención de la prole a la progenitora o madre. Nos movemos, por tanto, en el ámbito de la discriminación indirecta por razón de sexo, tipo de discriminación definida en el artículo 6.2 de la Ley Orgánica para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres. Por otra parte, en el particularismo del caso de autos, se constata que ese derecho de ausencia parcial al trabajo (jornada reducida por cuidado de hijo o hija menor de doce años) no venía impuesta por una circunstancia de atención ordinaria al menor, sino que, además, venía determinada por la irrupción de una sintomatología que ya revelaba patología que ulteriormente se ha diagnosticado como grave (enfermedad de RETT y epilepsia). También es reseñable que, dada la propia edad de la menor en esos años previos y la falta de constancia de diagnóstico cierto hasta el 2019, ello ha determinado que no haya sido hospitalizada de forma permanente o habitual. Esto se trae a colación porque en tal caso de hospitalización, sí que la demandante hubiese podido hacer uso de la especial reducción de jornada prevista en el artículo 37, punto 6, párrafo tercero del ET y en tal caso, su base reguladora se hubiese considerado sobre la base de cotización de la jornada ordinaria de trabajo ex artículo 237 de la Ley General de la Seguridad Social. Y, además, como se ha expuesto, debiera ponderarse no solo la perspectiva constitucional a la hora de interpretar la normativa ordinaria a la que sirve, sino que también y en este concreto, en cuanto que nos movemos en la incidencia negativa en la realidad de la normativa aparentemente neutra, debiera considerarse la perspectiva de género como elemento hermenéutico asumido por la jurisprudencia para valorar la norma. Procede el reconocimiento de la prestación discutida en un importe equivalente al ciento por ciento de la base reguladora mensual de mil quinientos euros.

(STSJ del País Vasco, Sala de lo Social, de 17 de noviembre de 2020, rec. núm. 1344/2020)

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