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Publicado y en vigor el Real Decreto-Ley 16/2013, de 20 de diciembre: A vueltas con la contratación y la flexibilidad en la organización del tiempo de trabajo

Tras el Consejo de Ministros del 20 de diciembre, a casi nadie habrá sorprendido ver publicado en el BOE del sábado inmediato siguiente el Real Decreto-Ley anunciado. Así ha sido: publicación inmediata y entrada en vigor en la misma línea. El domingo, 22 de diciembre está vigente el Real Decreto-ley número 16/2013, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores (en adelante, RDL).

Las medidas instrumentadas en esta ocasión, afectando principalmente a contratación y a flexibilidad en la organización del tiempo de trabajo, implican modificaciones en los ámbitos que se abordan a continuación. Emplazamos, no obstante, a una lectura detenida del pormenorizado análisis que de los contenidos de esta norma, y de otras de indudable interés, se contendrá en el estudio titulado "La rabiosa actualidad socio-laboral para el inicio del 2014: entre la certeza de los recortes de la protección social y la esperanza de la empleabilidad a tiempo parcial", que agradecemos desde aquí al profesor MOLINA NAVARRETE, y que será publicado en el próximo número de la RTSS.CEF.

  • CONTRATO A TIEMPO PARCIAL

El trabajo a tiempo parcial “es un mecanismo que otorga al empresario flexibilidad en el tiempo de trabajo, a la par que posibilita al trabajador conciliar la vida laboral y personal y compatibilizar trabajo y formación”. Pese a estas bondades, el propio Preámbulo del RDL reconoce su infrautilización constatando que el porcentaje de trabajadores a tiempo parcial en España se sitúa, a pesar del ligero incremento de los últimos tiempos, muy por debajo de la media de los países de la Unión Europea.

Las causas de esta poca empatía las residencia: del lado de los trabajadores, en la menor protección social que, se argumenta, ha sido paliada a través de los cambios normativos incorporados en el RDL 11/2013 y, del lado de los empresarios, en que “el régimen laboral del contrato a tiempo parcial no ha incorporado los suficientes elementos de flexibilidad en la gestión del tiempo de trabajo” y en que, “además, desde el punto de vista de la cotización empresarial, el trabajo a tiempo parcial ha estado en cierta medida penalizado”.

Con este diagnóstico, se acude al RDL para con carácter urgente impulsar su utilización, introduciendo cambios en su régimen laboral, aunque no solo. De este modo, se incorporan las siguientes modificaciones en el ET  (art. 12. 4 y 5 –vid. cuadro comparativo), principalmente en materia de tiempo de trabajo:

  • El contrato a tiempo parcial debe seguir formalizándose por escrito, si bien ahora desaparece toda referencia al modelo oficial en línea con la finalidad descrita en el Preámbulo (I, párrafo 5º) de reducir cargas administrativas, procediéndose a una simplificación administrativa de los contratos de trabajo a través de una muy importante reducción del número de modelos de contratos actualmente existentes [art.12.4 a) ET].
  • En el contrato deberán figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas y su forma de distribución según, se indica ahora, lo previsto en convenio colectivo [art.12.4 a) ET].
  • Desapareciendo la mención expresa a que la jornada diaria en el trabajo a tiempo parcial podrá realizarse de forma continuada o partida, la referencia hecha en los supuestos de contratos a tiempo parcial con jornada diaria inferior a la de los trabajadores a tiempo completo, realizada de forma partida, a que solo será posible efectuar una única interrupción en dicha jornada diaria, salvo que se disponga otra cosa por convenio colectivo sectorial o de ámbito inferior, da paso a una referencia genérica al “convenio colectivo” sin mayor especificación [art.12.4 b) ET].

Este cambio de referencia al ámbito convencional se repite de nuevo respecto al establecimiento de los procedimientos que enmarcarán la obligación que asiste al empresario de informar a los trabajadores sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes para permitirles formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial. Lo mismo sucede respecto al acuerdo de realización de horas complementarias [contemplado en el primer párrafo de la redacción precedente del art. 12.5 ET].

Un significativo paso más es la ausencia de mención al marco convencional no ya por la dilución del ámbito de referencia sino simplemente por la desaparición, en un caso, del supuesto en el que se enmarcaba y, en otro, de la mención legal.

En el primer caso, nos estamos refiriendo, por un lado, a la supresión del derecho de acceso preferente a puesto de trabajo vacante del mismo grupo profesional o categoría equivalente que deja de contemplarse tanto para los trabajadores que hubieran acordado la conversión voluntaria de un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial o viceversa y que soliciten el retorno a la situación anterior, como para aquellos que, habiendo sido contratados inicialmente a tiempo parcial y habiendo prestado servicios como tales en la empresa durante tres o más años, quieran pasar a desempeñarlo a tiempo completo [art.12.4 e) ET].

En el segundo caso, desaparece del texto legal la referencia a la posibilidad de que por convenio colectivo (sectorial y, en su defecto, de ámbito inferior) se establezcan requisitos y especialidades para la conversión de contratos a tiempo completo en contratos a tiempo parcial por razones familiares o formativas [art.12.4 g) ET redacción precedente].

  • Se suprime la posibilidad de que los trabajadores contratados a tiempo parcial puedan realizar horas extraordinarias, salvo en los casos previstos en el artículo 35.3 del ET (prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes) [art.12.4 c) ET]. En consecuencia, y por el apartado 1 de la disposición derogatoria única del RDL, se dejan sin efecto las reglas que regían la cotización en estos supuestos (disp. adic. 7ª.3 LGSS).
  • Se modifica el régimen de las horas complementarias, si bien lo pactado al respecto con anterioridad al 22 de diciembre de 2013 (fecha de entrada en vigor del RDL) continuará siendo de aplicación en los contratos vigentes a dicha fecha salvo que las partes acuerden modificarlo en los términos establecidos por la nueva regulación que se procede a describir [art. 12.4 c) párrafo 3º y 12.5 ET y disp. trans. única.1 RDL]:
    • Se establece una distinción entre las pactadas, de realización obligatoria para el trabajador cuando haya firmado el preceptivo pacto (que deberá formalizarse –como hasta ahora- por escrito pero desapareciendo la referencia a modelo oficial alguno-), y las voluntarias, que únicamente pueden ser ofrecidas por la empresa en los contratos que tengan una duración indefinida y que, como su denominación indica, son de realización voluntaria para el trabajador.
    • Respecto a horas complementarias pactadas:
      • Se admite la posibilidad de su realización no solo en los contratos a tiempo parcial indefinidos sino también en los temporales, si bien condicionado en ambos casos a que la jornada ordinaria establecida en el contrato no sea inferior a 10 horas semanales, en cómputo anual.
      • Se incrementa el número de las que pueden realizarse, pasando del 15 al 30% de las horas ordinarias fijadas en el contrato. Los convenios colectivos (de nuevo sin referir el ámbito) podrán establecer otros porcentajes, ahora sí, ajustándose a un mínimo (el citado 30%) y a un máximo (el 60%) de las horas ordinarias contratadas.
      • Se reduce, de 7 días a 3, el plazo establecido para preavisar al trabajador del día y hora de realización de las horas complementarias, plazo que podrá reducirse por convenio.
    • Respecto a las horas complementarias voluntarias, solo se prevén para los contratos a tiempo parcial indefinidos con una jornada de trabajo no inferior a 10 horas semanales en cómputo anual, y sin perjuicio del pacto de horas complementarias. En estos casos, el empresario podrá, en cualquier momento, ofrecer al trabajador la realización de horas complementarias de aceptación voluntaria cuyo número no podrá superar el 15% (ampliables al 30% por convenio colectivo) de las horas ordinarias objeto del contrato. Debe advertirse que estas horas complementarias voluntarias no se computarán a efectos de los porcentajes previstos para las horas complementarias pactadas y que la negativa del trabajador a su realización no constituirá conducta laboral sancionable.
    • Por último, se establece una obligación de registro de la jornada de los trabajadores a tiempo parcial (de la que se exceptúan los que trabajan en el servicio doméstico –disp. final 5ª RDL) y se determina la consecuencia de su incumplimiento. Respecto a la primera cuestión, de un lado se indica que se efectuará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios; de otro, se exige al empresario la conservación de los resúmenes mensuales durante un periodo mínimo de cuatro años.

La consecuencia del incumplimiento de estas obligaciones de registro, segunda cuestión apuntada, será la presunción de que el contrato se ha celebrado a jornada completa, salvo prueba en contra que acredite el carácter parcial de los servicios.

Como se ha apuntado al comienzo de este apartado, las modificaciones en los contratos a tiempo parcial no solo tienen una dimensión laboral. Como se comentó, el RDL hace referencia a que la escasa utilización por los empresarios del contrato a tiempo parcial trae causa, además, en que “desde el punto de vista de la cotización empresarial, el trabajo a tiempo parcial ha estado en cierta medida penalizado”. En este contexto se trae aquí el contenido de la disposición adicional 1ª del RDL donde se establece la reducción en un 1% del tipo de cotización para la contingencia de desempleo en los contratos de duración determinada a tiempo parcial previsto en la LPGE para el año 2014, de manera que queda fijado en el 8,30 % (6,70 % a cargo del empresario – hasta ahora 7,70%-  y el 1,60 % a cargo del trabajador –que se mantiene, por tanto, inalterado).

  • PERIODO DE PRUEBA

Las modificaciones en el ET (vid. cuadro comparativo), en esta materia, y sin perjuicio de que los concertados con anterioridad al 22 de diciembre de 2013 continúen rigiéndose por la normativa legal o convencional conforme a la que se celebraron (disp. trans. única.2 RDL), suponen la introducción de dos novedades:

  1. Se acorta a un mes la duración del periodo de prueba en los contratos de duración determinada del artículo 15 del ET concertados por tiempo no superior a seis meses, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo (nuevo párrafo 2º del art. 14.1 ET).
  2. Se actualiza el régimen de interrupción del periodo de prueba, ampliando los supuestos hasta ahora previstos (incapacidad temporal, maternidad, y adopción o acogimiento) con las situaciones de riesgo durante el embarazo y la lactancia, y la paternidad (art. 14.3 ET).
  • DISTRIBUCIÓN IRREGULAR DE LA JORNADA

A que las empresas apuesten por la flexibilidad interna, responde la urgencia en la adopción del cambio introducido en materia de jornada (art. 34.2 ET - vid. cuadro comparativo-), en concreto en lo que respecta al régimen de compensación de las diferencias de horas, por exceso o por defecto, fruto de la posibilidad de distribución irregular de la jornada, estableciéndose que:

  1. Se estará a lo fijado en convenio colectivo o, en caso de no preverse nada al respecto en sede convencional, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores, y
  2. En defecto de pacto, las diferencias se deben compensar en el plazo de 12 meses desde que se produzcan.
  • REDUCCIÓN DE JORNADA POR CUIDADO DE UN MENOR

“La urgente necesidad de introducir medidas que favorezcan la conciliación de la vida familiar y laboral que (nótese la subordinada combinación), a su vez, contribuirán a la creación de empleo, sobre todo, de las mujeres”, es la justificación dada por el Gobierno-Legislador para la adopción de la medida consistente en ampliar, desde los ocho a los 12 años, la edad del menor cuya guarda legal puede justificar una reducción de la jornada del trabajo diario, con disminución proporcional del salario  (art. 37.5, primer párrafo, ET - vid. cuadro comparativo-).

  • CONTRATO DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES

Si las medidas adoptadas por el RDL en relación con el contrato a tiempo parcial pretenden un impulso de esta forma de contratación, posibilitar que se pueda celebrar también a tiempo parcial el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores supone –a tenor del Preámbulo de la norma- “estimular la contratación estable a tiempo parcial por parte de las PYMES, al poder beneficiarse de los incentivos asociados a dicho contrato”. La urgencia obedecería, pues, a la necesidad de estimular esta forma de contratación permitiendo el acceso con carácter inmediato a los incentivos, de suerte que aumenten estas contrataciones lo antes posible.

Con este propósito se “re-reforma” la Ley 3/2012 (vid. cuadro comparativo) para:

  1. Suprimir –acudiendo en apoyo de la medida a la Directiva 97/81/CE- la exigencia vigente hasta el 21 de diciembre de 2013 de que este contrato se realice a jornada completa, haciendo posible, por tanto, su celebración a tiempo parcial, y eliminar en cualquier caso toda referencia a la formalización a través de un “formulario” oficial, en línea con lo ya dicho respecto a la simplificación de modelos contractuales (art. 4.2 Ley 3/2012).
  2. Adaptar a esta nueva posibilidad todo lo relativo a incentivos fiscales y bonificaciones, que se disfrutarán de modo proporcional a la jornada de trabajo pactada en el contrato (art. 4 apartados 4 y 5 Ley 3/2012 y disp. final 4ª RDL por la que se añade un apartado 4 a la Ley del Impuesto sobre Sociedades).
  • CONTRATOS QUE PUEDEN REALIZAR LAS ETT: CONTRATO EN PRÁCTICAS

El círculo de ampliación del catálogo de supuestos de utilización de contratos de puesta a disposición, iniciado para los contratos formativos con la Ley 11/2013 se completa con el RDL que nos ocupa. Si en aquella ocasión se incluían los contratos para la formación y el aprendizaje, ahora se incorporan los contratos en prácticas, de manera que se posibilita que las ETT cedan a empresas usuarias trabajadores contratados bajo esta última modalidad, modificándose con este fin la LETT (arts. 6.2, 7.1 y 10.2 -vid. cuadro comparativo). “La necesidad extraordinaria y urgente de encontrar fórmulas para aumentar las contrataciones, sobre todo, de jóvenes en este caso cualificados pero sin experiencia asociada a dicha cualificación” se explicita como justificadora de esta ampliación.

Pero las modificaciones no se agotan ahí puesto que se reforma la Ley de reforma del mercado laboral (art. 7 Ley 3/2012 –vid. cuadro comparativo) para extender las bonificaciones por transformación en indefinidos de contratos en prácticas a las empresas usuarias que, sin solución de continuidad, concierten un contrato de trabajo por tiempo indefinido con trabajadores en prácticas cedidos por una ETT. La medida en esta ocasión, se presenta como “necesaria” para que el incentivo sea equivalente al que tienen el resto de las empresas en los supuestos de transformación de contratos en prácticas en indefinidos y como “urgente” para que la seguridad de la bonificación futura incentive la utilización de esta fórmula, de manera que, también aquí, se potencie la contratación.

  • CONTRATO A TIEMPO PARCIAL CON VINCULACIÓN FORMATIVA

La modificación, en este caso, de la Ley 11/2013 (art. 9.2 –vid. cuadro comparativo) introduce una precisión en lo que ha de entenderse por sector de actividad a los efectos de celebración del contrato de trabajo a tiempo parcial con vinculación formativa que en la redacción precedente se remitía a determinación reglamentaria.

  • CONTRATO PARA LA FORMACIÓN Y EL APRENDIZAJE

Las disposiciones finales 2ª y 6ª del RDL modifican, respectivamente, la Ley 3/2012 (disp. trans. 8ª -vid. cuadro comparativo) y el Real Decreto 1529/2012 (disp. trans. 2ª.2 párrafo 2º) para ampliar hasta el 31 de diciembre de 2014 la posibilidad recogida transitoriamente –y que expiraba el 31/12/2013- de celebrar contratos para la formación y el aprendizaje no vinculados a certificados de profesionalidad o títulos de formación profesional. La actividad formativa inherente a estos contratos podrá seguir estando constituida, transitoriamente, por los contenidos mínimos orientativos establecidos en el fichero de especialidades formativas.

  • APORTACIONES ECONÓMICAS POR DESPIDOS COLECTIVOS EN EMPRESAS CON BENEFICIOS

La regulación de las aportaciones económicas que tienen que efectuar las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de 50 o más años para compensar el impacto que generan estos procesos sobre el sistema de protección por desempleo, contenida en la disposición adicional 16ª de la Ley 27/2011, de reforma de las pensiones, y que se ha visto afectada por la Ley de reforma del mercado laboral 2012 (y por el RDL del que trajo su origen), así como por el Real Decreto-Ley 5/2013, se modifica en esta ocasión (vid. cuadro comparativo) para precisar lo que a estos efectos ha de entenderse por “grupo de empresas”, a la sazón, el establecido en el artículo 42.1 del Código de Comercio, si bien para la determinación del resultado del ejercicio solo se tendrán en cuenta los resultados obtenidos en España por las empresas que lo integren.

  • COTIZACIÓN 

Al predicado objetivo de sostenibilidad del sistema de la Seguridad Social, y con seguridad de nuevo citado aquí al hilo de la publicación en próximas fechas de la Ley del Factor del mismo nombre, se deben dos modificaciones contendidas en sendas disposiciones del RDL, la adicional 2ª que regula la cuantía de la base mínima de cotización para determinados trabajadores autónomos y la final 3ª que modifica el artículo de la LGSS regulador de la base de cotización.

Por lo que respecta a la primera cuestión (disp. adic. 2ª RDL), se establece que la cuantía de la base mínima de cotización será (para el ejercicio siguiente o en cada ejercicio económico) igual a la correspondiente para los trabajadores del grupo de cotización 1 del Régimen General cuando se trate de autónomos:

  • Incluidos en el RETA que en algún momento de cada ejercicio económico y de manera simultánea hayan tenido contratado a su servicio un número de trabajadores por cuenta ajena igual o superior a 10.
  • Incluidos en este Régimen Especial al amparo de lo establecido en la disposición adicional 27ª de la LGSS y del artículo 21.3 de la Ley 4/1997, de Sociedades Laborales, a excepción de aquellos que causen alta inicial en el mismo, durante los 12 primeros meses de su actividad, a contar desde la fecha de efectos de dicha alta.

Por lo que se refiere a la modificación llevada a cabo por la disposición final 3ª del RDL en el artículo 109 de la LGSS (vid. cuadro comparativo), destaca:

  • La inclusión de referencia expresa a que las remuneraciones totales constitutivas de la base de cotización comprenden tanto las percibidas en metálico como en especie.
  • La exclusión de la base de cotización de  las asignaciones de la empresa destinadas a satisfacer gastos de estudios dirigidos a la actualización, capacitación o reciclaje del personal a su servicio, cuando tales estudios vengan exigidos por el desarrollo de sus actividades o las características de los puestos de trabajo.
  • El establecimiento de la obligación para los empresarios de comunicar a la TGSS en cada período de liquidación el importe de todos los conceptos retributivos abonados a sus trabajadores, con independencia de su inclusión o no en la base de cotización a la Seguridad Social y aunque resulten de aplicación bases únicas.
  • Y PARA CONCLUIR…UN MANDATO DE EXTRAORDINARIA Y URGENTE NECESIDAD

Se concluye este resumen haciendo una referencia a la tarea que el Gobierno-Legislador encomienda al Gobierno, a sí mismo pues, de proceder a reordenar normativamente los incentivos a la contratación en relación con la cotización a la Seguridad Social, incluyendo en una disposición las bonificaciones y reducciones en la cotización a la Seguridad Social vigentes a la fecha de entrada en vigor de este RDL y procediendo, en su caso, a la armonización de los requisitos y obligaciones legal o reglamentariamente previstos (disp. final 8ª RDL).

Daremos cuenta, esperamos más pronto que tarde, de la tan anhelada como necesaria ordenación.