Jurisprudencia

Convenios colectivos. Personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias. Plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad. Derecho a su percepción por las personas trabajadoras que desempeñan en Las Palmas tareas de valoración en el Servicio de Valoración y Orientación de la Dependencia II. Improcedencia.

En lo tocante a las condiciones de trabajo de las personas trabajadoras afectadas (que en su mayoría son de sexo femenino) el Juzgador de instancia tuvo tan solo como probado que tienen entre sus funciones acudir al domicilio de los solicitantes efectuándose dos visitas, una de valoración en la que examinan y analizan la capacidad de los solicitantes, sus grados de dependencia y su desempeño diario, y una segunda para elaborar el PIA (programa individual de atención) respecto de las modalidades de intervención más adecuadas a la persona en función de los recursos previstos en la resolución para su grado y nivel de dependencia. En la fundamentación jurídica de la sentencia se explicaba después, con manifiesto valor de hecho probado, que las personas solicitantes objeto de valoración eran personas mayores o con problemas mentales y/o personas dependientes. Pero nada más al respecto se entendió acreditado en relación con las circunstancias concurrentes en las condiciones de trabajo de quienes valoran a dichas personas. En este contexto, el Magistrado de instancia consideró que no se había acreditado hecho alguno que supusiera la concurrencia de situaciones potencialmente peligrosas o de circunstancias excepcionalmente peligrosas, sin que por sí solo pudiera entenderse como tal la visita a domicilios particulares para valoración de personas mayores, con problemas mentales o dependientes. Por tanto, el motivo ha de ser desestimado, ya que no puede considerarse que la sentencia de instancia haya incurrido en las infracciones normativas denunciadas, pues se carece de datos que permitan afirmar respecto del colectivo afectado la habitualidad en la realización de trabajos excepcionalmente peligrosos penosos o tóxicos. Voto particular. En el caso, se ha omitido valorar el impacto de género desproporcionado que tiene el presente conflicto, que afecta a un colectivo feminizado (el 94%). Tampoco se ha tenido en cuenta la brecha salarial de género que en España asciende al 13"9% (Eurostat 2018-UE). No hay que olvidar que la regulación convencional de los pluses que tienden a retribuir el trabajo realizado en condiciones de especial penosidad o peligrosidad, se ha forjado sobre un concepto de lo que es "penoso" o "peligroso" que ha despreciado, históricamente, la perspectiva de género, fijándose de acuerdo a criterios de socialización masculinos. Así, no se ha cuestionado la peligrosidad implícita en el desempeño de trabajos de construcción, minería, vigilancia y seguridad, transporte de mercancías peligrosas, etc. En cambio, no ha sido tan fácil el reconocimiento del riesgo en el desempeño de tareas de atención o cuidado a otras personas que, en determinados contextos, pueden ser un riesgo (consciente o inconsciente) para otras personas trabajadoras. En el caso que nos ocupa se dan unas especiales circunstancias que hacen del trabajo de las evaluadoras un trabajo de riesgo excepcional (peligrosidad).

Despido disciplinario. Ausencias reiteradas tras proceso de incapacidad temporal. Trabajador de residencia de mayores que alega miedo insuperable al contagio propio o a terceros durante la pandemia. Solicitud de aplicación de la teoría gradualista. Improcedencia.

La resolución recurrida pondera todas las circunstancias en juego, y para ello tuvo en cuenta dos secuencias, una anterior a las ausencias laborales, en el contexto del temor de contagio y el suministro de medios de protección, directamente conectada a la denuncia de infracción de derechos fundamentales; otra, que se concreta en el comportamiento sancionado. Carece de amparo legal la simple consideración personal del trabajador que quiere elevar su temor al contagio a justificación de la no asistencia al trabajo, cuando oficialmente no había más que pauta de uso obligatorio de guantes, y desde fecha posterior la de uso de mascarillas ante la sospecha o confirmación de casos Covid en la residencias, de las que la Administración hacía entrega en cantidades restringidas a esos centros, y para entonces no había casos Covid en el centro de trabajo donde prestaba servicios el actor. El recurrente apela a un miedo insuperable al contagio propio o a terceros, como causa que justifica las ausencias al trabajo, y para sustentar esa afirmación se apoya en el hecho probado de un proceso de incapacidad temporal por ataque de pánico. No podemos apartarnos del dato irrefutable de que las ausencias que la empresa toma en consideración tuvieron lugar tan pronto el trabajador pasó a ser alta en el proceso de incapacidad temporal, acontecimiento este que sin duda obligaba al trabajador a reanudar la prestación de servicios laborales. El alta misma, que ni siquiera consta fuera impugnada, presupone el control y supervisión médica del estado del trabajador, esto es, que llegado el 3 de abril de 2020, día del alta, el trabajador reunía las condiciones necesarias para afrontar de nuevo su cometido laboral, de modo que no podemos acoger el aludido "bloqueo" del trabajador como causa que justifique el incumplimiento de un deber laboral tan básico como la asistencia al trabajo.

COVID-19. Despido disciplinario. Negativa a recibir la vacunación instada por la empresa. Nulidad. Inversión de la carga de la prueba. Despidos pluricausales. Empleada de centro de atención a dependientes que presta servicios como cuidadora y que se niega a que se la administre la vacuna. Presión por la dirección del centro para que las tres trabajadoras que se negaban a recibir la vacuna se sometieran a ello, cediendo una de ellas, no viendo renovado su contrato temporal la segunda y siendo despedida la tercera, aquí actora, aunque con base en un pretendido comportamiento gravemente desconsiderado en relación con una de las residentes. Carta de despido que no menciona como fundamento la negativa de la trabajadora a someterse a la pauta.

La empresa presenta en la carta de despido disciplinario, como argumento para la extinción, unos hechos absolutamente insuficientes para ampararse en el artículo 54.1 del TRET, al quedar muy lejos de superar el control de gravedad exigido, quedando patente, por tanto, que la decisión extintiva nunca pudo tener como fundamento aquellas razones. De ello deriva que no quede destruido el panorama indiciario presentado por la trabajadora. La exclusión de la causa incorporada en la carta de despido obliga a concluir que la verdadera razón que alumbró la decisión extintiva vino motivada por un factor que individualizó y separó a la trabajadora del resto de sus compañeros, no otro que la negativa a someterse al tratamiento prescrito por las autoridades sanitarias para la contención de la pandemia. Por tanto, la decisión extintiva solo podría haberse evitado obligando a la trabajadora a someterse a un tratamiento médico, circunstancia que viene limitada por nuestra jurisprudencia constitucional en mérito a la prescripción establecida en el artículo 15 CE. Se aprecia por el juzgador de instancia que la decisión extintiva ha de considerarse lesiva del derecho de la trabajadora a su integridad física, derecho a través del cual se protege la inviolabilidad de la persona, no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular, sin que tampoco se propicien medios menos invasivos del contenido de su derecho fundamental. Todo ello conduce a la nulidad del despido. Indemnización. A pesar de la indicación contenida en el artículo 183 de la LRJS, resulta contrario a la realidad social en que vivimos el establecimiento de una indemnización como la solicitada (50.000€) ante la pretensión de la Administración de establecer protocolos de vacunación universal, programa aprobado por la Agencia Europea del Medicamento, a lo que se une la presión mediática, cuyas líneas editoriales no dejan margen alguno a discursos que se enfrenten a lo defendido por aquellas, más tratándose de colectivos como el aquí afectado, encargado del cuidado de sectores vulnerables de la población, por lo que se reconoce una cuantía indemnizatoria de 600€.

Derecho a la protección de datos de carácter personal. Grabaciones sonoras. Utilización de la grabación de conversaciones telefónicas mantenidas con los clientes como medio de acreditación del incumplimiento grave de las obligaciones laborales. Supuesta vulneración. Doctrina general SSTC 292/2000 y 39/2016 así como SSTEDH López Ribalda II y Barbulescu II. Asesores comerciales de una compañía de telefonía que conocían y consentían la grabación, la cual tenía la finalidad de identificar las carencias formativas para poder subsanarlas, existiendo, sin embargo, un compromiso expreso de la empresa con los representantes de los trabajadores de que en ningún caso tendrían como objetivo su utilización como un mecanismo disciplinario. Trabajador que ha sido advertido en reiteradas ocasiones de la incorrección de su proceder, siendo renuente al cumplimiento de las indicaciones dadas para una actuación adecuada.

Habiéndose constatado que el empleador dio estricto cumplimiento a las exigencias de información previa respecto de la posibilidad y efectiva existencia de las observaciones y grabaciones de las conversaciones telefónicas, el problema constitucional que se plantea, desde la perspectiva del derecho a la protección de datos de carácter personal (art. 18.4 CE), queda limitado a determinar la afectación que sobre este derecho tiene el supuesto incumplimiento del empleador de su compromiso con los representantes de los trabajadores de que la medida de observación y grabación del desarrollo laboral de esta categoría profesional "no tendrá en ningún caso como objetivo su utilización como un mecanismo disciplinario". Entiende el Tribunal que, teniendo en cuenta que las grabaciones se han utilizado inicialmente con los fines de calidad del servicio y formativos, el aspecto nuclear del presente recurso se circunscribe a determinar si la interpretación de la cláusula pactada con los representantes de los trabajadores admite que la constatada voluntad renuente del trabajador a asumir las indicaciones empresariales pueda ser considerada como un comportamiento susceptible de ser sancionado, y ello corresponde a los órganos judiciales. No se ha vulnerado el derecho a la protección de datos del trabajador.

Incapacidad temporal. Determinación de la contingencia. Trabajadora que durante el tiempo de descanso de 20 minutos sufre un atropello cuando se dirigía a su vehículo situado en las inmediaciones del centro de trabajo con la intención de aparcarlo más cerca.

La doctrina científica destaca la exigencia general de relación de causalidad entre el trabajo y la lesión, bien de manera estricta "por consecuencia" o bien en forma más amplia o relajada "con ocasión", de manera que en este último caso ya no se exige que el trabajo sea la causa determinante del accidente, sino que es suficiente la existencia de una causalidad indirecta, quedando excluida del carácter laboral -tan solo- la ocasionalidad pura. A lo que entendemos, la diferencia queda más resaltada si se considera que en el primer supuesto ("por consecuencia") estamos en presencia de una verdadera "causa" (aquello por lo que - propter quod- se produce el accidente), mientras que en el segundo caso ("con ocasión"), propiamente se describe una condición (aquello sin lo que - sine qua non- se produce el accidente), más que una causa en sentido estricto. Esta ocasionalidad "relevante" se caracteriza por una circunstancia negativa y otra positiva. La negativa es que los factores que producen el accidente no son inherentes o específicos del trabajo, y la positiva es que o bien el trabajo o bien las actividades normales de la vida de trabajo hayan sido condición sin la que no se hubiese producido la exposición a los agentes o factores lesivos determinantes de aquella. En el caso analizado, el accidente ocurrió cuando la actora -con la intención de aparcarlo más cerca- se dirigía a su vehículo situado en las inmediaciones del centro de trabajo durante el tiempo de descanso de 20 minutos, siendo atropellada por un tercero. Teniendo en cuenta que el tiempo de descanso viene convencionalmente establecido con la consideración de tiempo de trabajo efectivo, los hechos evidencian la existencia de un enlace directo y necesario entre la situación en la que se encontraba la trabajadora cuando se produjo el accidente y el tiempo y el lugar de trabajo, y si bien permite aplicar la presunción del artículo 156.3 de la LGSS, acreditada su producción con "ocasión" de su trabajo, que es la condición sin la cual no se hubiera producido el evento, el nexo de causalidad nunca se ha roto, porque la pausa era necesaria, y la utilización de la misma por la trabajadora se produjo con criterios de total normalidad, en consecuencia, la calificación profesional se impone por el artículo 156.1 la LGSS. Sentado lo anterior, no concurre ninguna circunstancia que evidencie de manera inequívoca la ruptura de la relación de causalidad entre el trabajo y el accidente. Todo ello determina que, atendiendo a las particulares circunstancias fácticas del caso antes señaladas, el accidente sufrido y, en consecuencia, las prestaciones nacidas del mismo, hayan de calificarse como derivadas de accidente de trabajo.

COVID-19. Prestación extraordinaria para artistas en espectáculos públicos. Profesional taurino. Banderillero. Resolución denegatoria dictada por el SEPE al devengo de la prestación regulada en el artículo 2 del RDLey 17/2020 al no estar encuadrado como artista en el Régimen General de la Seguridad Social. Pretensión de incluir en el concepto de artista a los profesionales taurinos al entender la tauromaquia como una actividad cultural.

Desde la óptica puramente contractual, los artistas en espectáculos públicos están incluidos en el ámbito de la relación laboral especial regulada en el RD 1435/85, que en su artículo 1.Tres, al delimitar y definir conceptualmente dicha categoría dispone que quedan incluidos en su ámbito de aplicación todas las relaciones establecidas para la ejecución de actividades artísticas, desarrolladas directamente ante el público en medios como plazas de toros. Desde la vertiente de la relación jurídica de Seguridad Social existe también dicha equiparación, pues los artistas en espectáculos públicos y los profesionales taurinos se integran en el Régimen General de la Seguridad Social con las especialidades previstas en el RD 2621/86, aplicándose a las dos categorías un régimen común en materia de protección por desempleo (art. 3 RD 2622/86). Además, la naturaleza de la actividad taurina como espectáculo público vinculado al patrimonio cultural ha sido también puesta de manifiesto por la doctrina constitucional (SSTC 177/16, 134/18). Por otro lado, la literalidad del artículo 2 del RDLey 17/2020, de naturaleza y contenido socio laboral, al acotar como beneficiarios de la prestación a los artistas en espectáculos públicos, debe comprender también a los profesionales taurinos pues la norma de urgencia no hace ninguna distinción, y, donde la ley no distingue tampoco debe hacerlo el intérprete. A igual solución hermenéutica que conduce el canon gramatical, nos lleva la interpretación conforme a un criterio teleológico, ya que la situación de necesidad de los empleados del sector cultural, cuya protección dispensa la prestación excepcional de desempleo que examinamos, de atender a la carencia de rentas derivada de la pérdida de ocupación fruto de la clausura motivada por la emergencia sanitaria de los lugares donde desarrolla su función un colectivo profesional del sector cultural especialmente vulnerable por la intermitencia de su actividad, es plenamente coincidente para los profesionales taurinos, y los restantes artistas en espectáculos públicos, habida cuenta que también la tauromaquia forma parte del sector cultural. Al estar ante una norma en materia de prestaciones de seguridad social, la interpretación que mantenemos se acomoda plenamente al criterio sentado por la jurisprudencia en el sentido de que su exégesis ha de ser amplia y favorable a la protección de las situaciones de necesidad protegidas por nuestro sistema público, garantizadas por la norma fundamental, en cuanto inherentes al Estado social y de derecho.

COVID-19. Prestación extraordinaria para artistas en espectáculos públicos. Profesional taurino. Banderillero. Resolución denegatoria dictada por el SEPE al devengo de la prestación regulada en el artículo 2 del RDLey 17/2020 al no estar encuadrado como artista en el Régimen General de la Seguridad Social. Pretensión de incluir en el concepto de artista a los profesionales taurinos al entender la tauromaquia como una actividad cultural.

Entiende la Sala que el artículo 2 RDLey 17/2020 solo incluye en su ámbito de aplicación a los trabajadores que se encuentren en los períodos de inactividad a los que se refiere el artículo 249 ter LGSS; que éste se limita a los artistas en espectáculos públicos incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social afectados por el 32.5 del Reglamento general de cotización, y que ese sistema de cotización incluye tanto a una serie de artistas del espectáculos públicos como a trabajadores del sector del espectáculo que no tienen la condición de artistas. En consecuencia, los profesionales taurinos no estaban incluidos en el ámbito de aplicación del citado artículo 2 RDLey 17/20, ni en su redacción original ni en sus posteriores modificaciones. El hecho de que ese personal taurino pueda considerarse desde la óptica laboral como artista en espectáculos públicos no obsta a tal conclusión. Los ordenamientos laboral y de seguridad social no siempre van en paralelo. La regulación aplicable es la establecida en el RDLey 32/2020 pues cubre una doble finalidad en esta materia: ampliar la protección de quienes ya se habían visto beneficiados por el RDLey 17/2020 y establecerla por primera vez en favor de quienes no habían gozado de esa protección, como fue el personal taurino. No concurre vulneración del principio de igualdad ante la existencia de diferentes regulaciones en situaciones iguales por sucesión normativa, aun cuando se trate de materia prestacional, sin que las mejoras hayan de tener retroactividad alguna en el tiempo.

Prescripción de acciones. Requerimiento efectuado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) a una empresa para que abone a todos sus trabajadores las diferencias salariales que pudieran resultar de la aplicación de un convenio colectivo. Actuación por la Inspección en virtud de denuncia sin que conste la identidad del denunciante. Efectos sobre la acción de reclamación de cantidad de las diferencias salariales interpuesta por una de las trabajadoras.