Articulos jurisprudencia

• Cuestión de inconstitucionalidad 8970-2008 (Sentencia 41/2013, de 14 de febrero)
• Voto Particular

Ha dictado el Tribunal Constitucional una sentencia que aún no ha sido objeto de publicación en el BOE, por lo que de momento su efecto erga omnes se encuentra en suspenso, a través de la cual entra a conocer de uno de los aspectos controvertidos de esta pensión ¹. Concretamente, acerca del requisito de la existencia de hijos comunes, como condición sine qua non establecida legalmente ² para tener derecho a la pensión de viudedad en los casos excepcionales regulados precisamente por una disposición adicional.

A efectos de centrar la cuestión procede recordar que dicha norma dispuso la posibilidad de acceder a la pensión cuando el hecho causante (fallecimiento) se hubiera producido antes de la entrada en vigor de la Ley 40/2007 (1 de enero de 2008), respecto de parejas de hecho que no hubieran podido causar derecho a pensión, siempre que el beneficiario hubiera mantenido convivencia ininterrumpida como pareja de hecho durante al menos 6 años anteriores al fallecimiento; siempre que el beneficiario no tenga reconocido derecho a pensión contributiva; y, que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes.

Asunto C-282/11 (Salgado González)

Como era de esperar, y de ello nos hicimos eco en este sitio en un comentario reciente, con ocasión de la publicación de las Conclusiones del abogado general, de fecha 13 de septiembre de 2012, el TJUE ha dado la razón a la trabajadora española que reclamaba el incremento de su pensión de jubilación, por haber sido objeto de un tratamiento peyorativo derivado del ejercicio de su derecho a la libre circulación en el territorio de la Unión.

La sentencia viene a corroborar punto por punto las reflexiones anticipadas en las Conclusiones, y determina que la normativa comunitaria se opone a la “de un Estado miembro, como la analizada en el litigio principal, en virtud de la cual la cuantía teórica de la pensión de jubilación del trabajador por cuenta propia, migrante o no, se calcula invariablemente a partir de las bases de cotización de ese trabajador en un período de referencia fijo anterior al pago de su última cuota en ese Estado, a las cuales se aplica un divisor fijo, sin que resulte posible adaptar ni la duración de este período ni este divisor con el fin de tomar en consideración el hecho de que el trabajador en cuestión ha ejercido su derecho a la libre circulación.”

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 19/10/2012 rec. 1969/2012 aborda el tema del incumplimiento de una de las obligaciones de los beneficiarios del subsidio por desempleo regulado en el artículo 215 de la Ley General de la Seguridad Social.

En este caso, la beneficiaria percibió más de 50.000 € por haberle sido expropiado un terreno de su propiedad y no procedió a comunicar la ganancia en la fecha de la percepción -julio de 2009- sino en 16 meses después -en noviembre de 2010- cuando presentó la declaración de bienes y rentas anual a la que está obligada conforme al artículo 219.5 LGSS.

En este caso un trabajador, que es desplazado al extranjero para realizar trabajos de ingeniería, es despedido por la empresa antes de regresar a España.

Es habitual que a los trabajadores que son desplazados para realizar trabajos fuera de España se le abone , además de su salario, un complemento de destino que suele ser bastante cuantioso o incluso superior al salario inicial, lo que supone que el trabajador percibe una cantidad bastante elevada durante los meses que está prestando servicios en el extranjero.

En este caso, la empresa procede a despedir al trabajador disciplinariamente un día antes de su regreso a España por lo que el trabajador impugna la decisión siendo declarada improcedente en instancia y también en suplicación.

Empresa que procede a despedir al trabajador por causas objetivas siendo declarado improcedente por sentencia del Juzgado de los Social de Burgos percibiendo el trabajador casi 12.000€ en concepto de indemnización y prestaciones por desempleo coincidentes con salarios de tramitación.

La empresa opta por la readmisión y acuerda con el trabajador, previamente en fecha de 1 de marzo de 2011 y mediante la firma de documento, el reintegro de la cantidad correspondiente a la indemnización percibida.

En octubre de ese mismo año la empresa, al no recibir la cantidad acordada y después de requerirlo en reiteradas ocasiones, procede a despedir disciplinariamente al trabajador.

Ha dictado el Tribunal Constitucional una sentencia (STC 241/2012, de 17 de diciembre de 2012) de indudable reflejo práctico, pues otorga al empresario la facultad de modalizar el ejercicio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones por parte de sus trabajadores.

El supuesto de hecho es el siguiente: intervención por la empresa de las conversaciones mantenidas por dos trabajadoras mediante un programa de mensajería instantánea (Trillian) donde, a la sazón, se vertían comentarios críticos, despectivos o insultantes en relación con compañeros de trabajo, superiores y clientes. Esto último, si bien grave, es meramente anecdótico, pues lo realmente trascendente para la resolución del caso fue que las dos trabajadoras implicadas procedieron a instalar el programa contraviniendo la prohibición expresa del empresario, en un ordenador de uso común por todos los trabajadores y, por tanto, cuyo contenido era accesible abiertamente por todos los usuarios del mismo.

La cuestión que se planteaba en la sentencia era qué debía primar en la resolución del caso, si el derecho de autoorganización derivado de la titularidad de los medios de producción, incluidos los informáticos, o, por el contrario, la concepción de los derechos fundamentales en liza (intimidad y secreto de las comunicaciones) como un patrimonio del trabajador-ciudadano que no desaparece con la contratación laboral.

En los contratos del personal comercial o promotores es bastante habitual incluir una clausula en su contrato por la que la empresa pueda extinguir el mismo de manera procedente si el trabajador no consigue los objetivos de venta marcados a tenor de lo establecido en el art. 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, que señala que la extinción del contrato se podrá producir “por las causas consignadas válidamente en el mismo, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario”.

En el caso enjuiciado en la sentencia del TSJ de Cataluña de 23/02/2012 rec. 6949/2011, una empresa de telefonía móvil introdujo en el contrato una clausula en la que rezaba lo siguiente “ las partes acuerdan….. que será causa de resolución del presente contrato si el trabajador no alcanzase el 100% de los objetivos de venta establecidos…”. Los objetivos eran marcados mensualmente por la empleadora.

La sentencia del TSJ de la Comunidad Valencia de 11/01/2012 rec. 1713/2011 analiza el supuesto de un trabajador relevista, contratado con el objeto de sustituir la jornada dejada vacante por el jubilado parcial, que solicita reducción de jornada por cuidado de hijo, significando que parte de la jornada que era cubierta por el relevista ahora se queda vacante.

Por ello el INSS comunica a la empresa que debe contratar a otro trabajador para cubrir ese porcentaje de jornada con la advertencia de que, de no hacerlo, la empresa deberá abonar a la Entidad Gestora el importe devengado de la jubilación parcial reconocida al trabajador jubilado parcial desde el día que accedió a la jubilación parcial hasta que acceda a la ordinaria o contrate al nuevo relevista basándose en la Disposición Adicional 2 del Real Decreto 1131/2002.

La empresa procede a impugnar la resolución de INSS siendo estimado en instancia y en suplicación.