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Jurisprudencia

Y al tercer año… plaza indefinida no fija o cuando la jurisprudencia es como un «castillo de naipes»

«A menos dogmas, menos disputas; y a menos disputas, menos desgracias»
Voltaire. Tratado sobre la tolerancia

«Los tiranos del pensamiento son los que han causado gran parte de las desgracias del mundo. En Inglaterra [en el mundo] no fuimos [seremos] felices hasta que cada habitante disfrutó con libertad el derecho a exponer su opinión»
Voltaire. Dictionnaire Philosophique

 

TS. Interinidad por vacante en el sector público. A falta de previsión normativa, una duración del contrato superior a 3 años debe considerarse injustificadamente larga, comportando el pase a la condición de indefinido no fijo

Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el Acuerdo Marco sobre contratación determinada. Imagen de un hombre con un cepillo

Junta de Andalucía. Interinidad por vacante que supera los tres años de duración. Derecho a recibir indemnización derivada de la extinción del contrato. Aplicación Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CE. Incidencia STJUE de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19. Consideración de indefinido no fijo por ausencia de justificación objetiva de la larga duración del contrato. Rectifica doctrina.

Aunque técnicamente el contrato de interinidad por vacante se extiende hasta que la plaza que ocupa el interino sea cubierta por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido y, mientras esto no ocurra, estaremos en presencia de un único contrato (en ningún caso de contratos sucesivos), salvo que el trabajador sea cambiado a otra vacante, esta visión no es coherente con la propia finalidad del Acuerdo Marco cuyo objetivo es, en todo caso, evitar los abusos en la materia.

TJUE. Contrato fijo de obra: el artículo 24 del Convenio de la construcción entraña un riesgo real de provocar una utilización abusiva de este tipo de contratos

Contrato fijo de obra; utilización abusiva; transmisión de empresa. Trabajador subido sobre un andamio mientras lo monta

Contratos de trabajo de duración determinada. Sucesión de contratos. Utilización abusiva en el sector de la construcción. Contrato fijo de obra. Concepto de razones objetivas que justifican la renovación de tales contratos. Transmisión de empresa. Subrogación en los contratos de trabajo producida en virtud de las estipulaciones de un convenio colectivo. Convenio colectivo General de la Construcción, que limita los derechos y las obligaciones de los trabajadores subrogados a los derechos y obligaciones generados por el último contrato suscrito con la empresa saliente. Antigüedad.

Trabajador que ha suscrito seis contratos de obra sucesivos, con un total que excede de 25 años, el último de los cuales lleva en vigor más de siete años. Reconocimiento por la empresa cedente de una antigüedad ceñida al último contrato (1 de enero de 2014), obviando los anteriores. Contrato público de mantenimiento de redes de agua.

De la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco, contenido en la Directiva 1999/70, se desprende que los Estados miembros disponen de un margen de apreciación para adoptar una o varias de las medidas enunciadas en la misma con objeto de prevenir el abuso en la utilización sucesiva de contrataciones de duración determinada (razones objetivas que justifiquen la renovación, duración máxima total de los sucesivos contratos y número máximo de sus renovaciones) o, incluso, medidas legales equivalentes. Dicha cláusula 5 del Acuerdo Marco no enuncia sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación de este Acuerdo Marco. Así, este precepto no impone a los Estados miembros una obligación general de convertir en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada. Por su parte, el artículo 24.3 del Convenio Colectivo controvertido podría constituir una medida destinada a prevenir la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada y, en concreto, a fijar una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada por cuanto limita a tres años consecutivos la prestación de servicios para una misma empresa en distintos centros de trabajo dentro de la misma provincia, salvo que concurran determinadas condiciones. Incumbe al órgano jurisdiccional comprobar si esa medida constituye, en el caso de autos, una medida adecuada para prevenir la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, en el sentido de dicha cláusula. No existe para este tipo de contratos, sin embargo, ninguna medida nacional que fije un número máximo de renovaciones. La observancia de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco requiere que se compruebe concretamente si la renovación de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender necesidades provisionales y si una disposición como la controvertida en el litigio principal no se utiliza, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y estables del empleador en materia de personal. Ahora bien, el artículo 24 de dicho Convenio Colectivo permite la celebración de sucesivos contratos de duración determinada «fijos de obra», limitando, en principio, la adscripción del trabajador de que se trate, por cada contrato celebrado, a una sola obra. Esta limitación de los contratos a una sola obra es, según la información facilitada por el órgano jurisdiccional remitente, la única medida prevista para este tipo de contratos que podría constituir una «razón objetiva» en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco. Ahora bien, aun cuando adscribir a un trabajador a «una sola obra» puede constituir, dadas las características particulares del sector de la construcción, una «circunstancia específica y concreta que caracteriza una determinada actividad», en el sentido de la jurisprudencia comunitaria, procede señalar, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, que no cabe considerar que el artículo 24 del Convenio Colectivo de la Construcción  permita justificar la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, pues dicho artículo entraña un riesgo real de provocar una utilización abusiva de este tipo de contratos. En efecto, en virtud del apartado 2 de dicho artículo, el contrato fijo de obra únicamente se limita «con carácter general» a una sola obra, de modo que esta disposición no excluye la posibilidad de celebrar un contrato de este tipo para varias obras. Por otro lado, el apartado 5 del mismo artículo permite celebrar diversos contratos de este tipo con la misma empresa para diferentes puestos de trabajo. Así, parece que, si bien la limitación del contrato a una sola obra que prevé el apartado 2 se aplica a cada contrato fijo de obra considerado por separado, con arreglo al apartado 5 pueden celebrarse diversos contratos de este tipo sucesivamente para diferentes obras. Por tanto, unas normas como las recogidas en el artículo 24, apartados 2 y 5, de dicho Convenio Colectivo, con arreglo a las cuales cada contratación individual limita, en principio, la adscripción del trabajador de que se trate a una sola obra, pero que permite renovar los contratos «fijos de obra» indefinidamente por el efecto acumulado de esos sucesivos contratos o la agregación de estos, ponen de manifiesto que dicho trabajador en realidad desempeña de modo permanente y estable tareas que forman parte de la actividad ordinaria de la entidad o de la empresa que lo emplea. Así, tal normativa no permite prevenir, en el sentido de la referida cláusula 5, apartado 1, los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada. Corresponde en particular al órgano jurisdiccional remitente comprobar si, como sostienen las empresas cedente y cesionaria, se concede a los trabajadores de duración determinada empleados con contratos fijos de obra una indemnización por cese y, en caso afirmativo, si esta indemnización es adecuada para prevenir y, de ser necesario, sancionar tales abusos y puede calificarse de «medida legal equivalente», en el sentido de la citada cláusula 5, apartado 1. Por otro lado, el Tribunal de Justicia ha declarado que, para constituir una «medida legal equivalente», en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, la concesión de una indemnización debe tener específicamente por objeto compensar los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada. Además, es necesario que la indemnización concedida no solo sea proporcionada, sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de dicha cláusula. En definitiva, la normativa nacional no puede ser aplicada por las autoridades del Estado miembro de que se trata de un modo tal que la renovación de sucesivos contratos de duración determinada «fijos de obra» se considere justificada por «razones objetivas», en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), de dicho Acuerdo Marco, meramente porque cada uno de esos contratos se suscriba con carácter general para una sola obra, con independencia de su duración, puesto que tal normativa nacional no impide, en la práctica, al empleador de que se trate atender a través de dicha renovación necesidades de personal permanentes y estables. Subrogación. La limitación del reconocimiento de los derechos del trabajador en el marco de su relación laboral con la empresa entrante a los generados por el último contrato que este haya celebrado con la empresa saliente implica precisamente mantener esos derechos con ocasión de la subrogación de personal, lo cual se corresponde con el objetivo perseguido por la Directiva 2001/23, consistente en garantizar el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de cambio de empresario, permitiéndoles permanecer al servicio del nuevo empresario en las mismas condiciones que las acordadas con el cedente. Además, esa disposición no limita solamente los derechos del trabajador subrogado, sino también sus obligaciones a aquellas derivadas del último contrato que hubiera suscrito con la empresa saliente. La Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional conforme a la cual, cuando se produce una subrogación de personal en el marco de contratos públicos, los derechos y obligaciones del trabajador subrogado que la empresa entrante está obligada a respetar se limitan exclusivamente a los generados por el último contrato suscrito por ese trabajador con la empresa saliente, siempre y cuando la aplicación de dicha normativa no tenga como efecto colocarlo en una posición menos favorable por el mero hecho de esa subrogación, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

TS. La sentencia que inaplica un artículo de un convenio, por minorar las condiciones del convenio marco, no tiene efecto de cosa juzgada sobre aquellos conceptos recogidos en dicho artículo no regulados en el convenio de ámbito superior

Con ello no se vulnera el derecho a la invariabilidad de las sentencias firmes. Imagen de martillo de Juez con libro de la ley sobre mesa de madera

Sentencia firme que declara inaplicable el art. 34 del Convenio Colectivo del Sector Privado de Residencias y Centros de día para Personas Mayores de la Comunidad de Madrid por minorar las condiciones laborales del convenio marco. Efecto positivo de la cosa juzgada material cuando el precepto incluye un concepto (plus de transporte) que no se regula en el convenio marco ni se menciona en la citada sentencia.

La determinación de si concurre la cosa juzgada positiva exige interpretar el alcance de la primera sentencia. Esta resolvió un conflicto palmariamente ajeno al plus de transporte, por lo que no cabe aplicar el efecto positivo de cosa juzgada material a dicho complemento. En modo alguno ello implica que se vacíe de contenido la sentencia anterior, ni se vulnere el derecho a la invariabilidad de las sentencias firmes.

TS. Es posible el acrecimiento de la pensión de viudedad de la cónyuge del sujeto causante tras el fallecimiento de la otra beneficiaria, excónyuge por divorcio

Viudedad; acrecimiento impropio. Mujer madura sonriendo, mirando a través de la ventana

Pensión de viudedad con beneficiarias concurrentes, falleciendo la excónyuge. Recuperación por la viuda del derecho a percibir la pensión íntegra ("acrecimiento" impropio)

En el caso analizado, se discute si es posible que la pensión de la cónyuge supérstite se acrezca con el importe de la pensión de la cónyuge histórica (divorciada) cuando fallece esta. Para la resolución del caso hay que tener en cuenta que, tras extinguirse el derecho a percibir pensión de viudedad por parte de la primera esposa del causante, recupera toda su amplitud el derecho originario e íntegro de la viuda. No se trata de realizar un nuevo cálculo, ni de revisar los porcentajes de pensión que deba abonar el INSS ni, mucho menos, de aplicar normas sobrevenidas al hecho causante, sino de que cese el descuento o reparto que ha tenido sentido solo en tanto existía concurrencia de personas beneficiarias. Esta solución no inspira el deseo de evitar el enriquecimiento injusto de la Entidad Gestora, ni de alterar los requisitos para que surja el derecho al percibo de la pensión. Lo único que sucede es que desaparece la causa por la que su importe no era satisfecho íntegramente a la viuda. Y, eso sí, se dispensa una protección acorde con el carácter contributivo que posee la viudedad examinada, ya que es el causante quien cumplió los requisitos exigidos para que el sistema abonase una pensión de viudedad a su fallecimiento, con independencia de si era o no compartida. En puridad, por más que así lo hayan denominado a lo largo del procedimiento las partes contendientes o las sentencias contrastadas y ello sea admisible por lo gráfico que resulta, no estamos ante un acrecimiento de pensión. Esta figura, conocida tanto en el ámbito del derecho sucesorio como en el de la protección por muerte y supervivencia de la Seguridad Social, implica que la pensión de quien fallece pasa a percibirla quien sobrevive. Sin embargo, en nuestro caso lo que sucede es que desaparece el motivo por el que la pensión no se percibía de manera íntegra por la cónyuge viuda. Cuando hay verdadero acrecimiento el derecho de quien se beneficia del mismo resulta incrementado respecto de lo que originariamente le corresponde. Por el contrario, en nuestro supuesto lo que sucede es que se reestablece el derecho en su dimensión originaria. Ni hay nuevo hecho causante, ni se recalcula la pensión, ni se puede buscar un punto de conexión normativo diverso. La Entidad Gestora va a seguir abonando la misma pensión, cuyo carácter único venimos proclamando de manera continuada. Por eso no compartimos el argumento, en sentido contrario, conforme al cual si la LGSS establece el acrecimiento para determinados supuestos de orfandad y no lo hace para la viudedad es que se ha querido descartar. En el caso de la orfandad aumentada con la viudedad vacante, quien se beneficia de ello pasa a tener un derecho de importe superior al que corresponde a la situación protegida (la orfandad), mientras que ahora quien se beneficia de la interpretación que acogemos solo lucra la pensión que originariamente le correspondería de no haber concurrencia de beneficiarias. Por las razones expuestas debe entenderse que, en el supuesto de concurrencia de personas beneficiarias, al importe de pensión de viudedad que le corresponde al cónyuge supérstite (en proporción al tiempo de convivencia con el causante) se le debe añadir la porción de pensión que (en razón de ese mismo parámetro) ha venido percibiendo el excónyuge a partir del momento en que se extingue este derecho. La solución expuesta no puede trasladarse ni al supuesto inverso (fallecimiento de la persona viuda y supervivencia del cónyuge histórico), ni a otros en los que hay concurrencia de diverso tipo (por ejemplo, entre excónyuges) o en los que son otras personas (huérfanos) a quienes el legislador desea que se destine el importe de la pensión extinguida, ni a cualesquiera otros diversos.

TS. No es nulo el plan de igualdad firmado después de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 6/2019 (8 de marzo de 2019) por el hecho de que el diagnóstico de situación fuese anterior a dicha fecha

La voluntad del legislador no es la de invalidar y dejar sin efecto, sino la de revisar y actualizar. Imagen de grupo diverso de personas en una reunión

Planes de igualdad. Obligación, con la entrada en vigor del RDL 6/2019, de elaborar un nuevo diagnóstico de situación previo a la firma. Empresa que inicia el proceso de negociación del plan de igualdad en 2015, bajo la vigencia del texto original de la Ley Orgánica 3/2007 (LOI), manteniéndose así durante las diferentes reuniones celebradas a tal efecto y hasta la de 20 de marzo de 2019.

En el caso analizado se trata de decidir si, tras la entrada en vigor del RDL 6/2019, que da nueva redacción al artículo 46.2 de la LOI en lo relativo al diagnóstico de situación, existe obligación de redactar y presentar un nuevo diagnóstico de situación diferente al aportado por la empresa a la comisión negociadora el 29 de enero de 2019, hasta el punto de que su no actualización pudiere conllevar la consecuencia jurídica de anular y dejar sin efecto el plan de igualdad firmado con la RLT el 4 de junio siguiente. En este contexto la empresa presentó a la comisión negociadora el 29 de enero de 2019 un diagnóstico de situación actualizado en esa fecha, cuya elaboración encarga a una consultora externa, respecto al que no se discute que cumple con las exigencias legales vigentes en aquel momento.

TS. Incremento de la pensión de orfandad con la de viudedad no percibida por el progenitor vivo. A vueltas con la interpretación de la expresión «orfandad absoluta»

orfandad absoluta. Imagen de una mujer leyendo un libro

Pensión de orfandad. Solicitud de acrecimiento por huérfano de padre, sin que la madre tenga reconocida pensión de viudedad por no haber estado casada ni haber constituido pareja de hecho con el causante en los términos del artículo 174.3 de la LGSS. Interpretación de la expresión orfandad absoluta.

De resolverse del modo pretendido por la actora, se vulneraría la norma que establece para todos los supuestos la exigencia de orfandad absoluta, requisito que está justificado en atención a la especial situación de necesidad que contempla: la inexistencia de algún progenitor que pueda hacerse cargo del huérfano. De otra parte, se establecería un trato desigual injustificado si se concediera el acrecimiento a los hijos de excónyuges sin derecho a pensión compensatoria y no se concediera en el caso de hijos de cónyuges actuales que no acceden a la pensión de viudedad por cualquier otra causa. Para evitar este trato diferente habría que conceder el acrecimiento en todos los casos en los que, viviendo uno de los progenitores del huérfano, dicho progenitor no hubiera causado derecho a la pensión de viudedad, lo que es manifiestamente contrario a la regulación actual que, de modo inequívoco, exige en todos los casos la orfandad absoluta. La transcendencia de esta innovación sería además muy amplia, pues incluiría todos los supuestos en que no se causa derecho a la pensión de viudedad por falta de cotización, ya que no se exigen periodos previos en la pensión de orfandad; se acrecería así, como regla general, aunque no existiera un derecho patrimonial del que pueda derivarse el acrecimiento. Además, de esta forma se produciría el establecimiento de una regulación alternativa contraria a la vigente por vía de sentencia que no podría justificarse en atención a la cobertura de una situación específica de necesidad, pues la falta de concesión de la pensión compensatoria puede deberse a que el excónyuge tenga recursos propios suficientes, lo que le permitiría atender al huérfano. Y si para evitar este efecto se estableciera un control de recursos, el órgano judicial estaría asumiendo de nuevo una función reguladora que no le corresponde. Con toda probabilidad, de lege ferenda, la solución más completa e integradora mientras se mantenga la vinculación entre la pensión de orfandad y la de viudedad (lo que corresponde más bien a planteamientos de un concepto de familia tradicional y no tan amplio como el actual) sería incluir en la prestación correspondiente a la primera tanto la situación que constituye orfandad absoluta de derecho -inexistencia de ambos progenitores- como la que pudiéramos denominar orfandad absoluta de hecho -cuando el que quede carezca de medios suficientes equivalentes al importe de la pensión de viudedad- siendo entonces en este segundo caso necesario alegar y acreditar tal extremo para reconocer el incremento de la pensión en el porcentaje resultante de la aplicación de dicho precepto, pero lo cierto es que el tenor gramatical del mismo o sentido propio de las palabras (orfandad, según el DRAE, es "estado de huérfano" y a este término lo define en su primera acepción como "dicho de una persona de menor edad a quien se le han muerto el padre y la madre o uno de los dos, especialmente el padre", señalando también en torno al adjetivo "absoluto/a" que equivale a "ilimitado" y a "entero, total, completo") apunta en el caso enjuiciado solo a una y primera orfandad absoluta, concepto cuya hermenéutica, incluso teniendo en cuenta los elementos a los que también se refiere el art 3.1 del CC, no puede llevar a lo que la norma no dice, en lo que supondría un arriesgado ejercicio entre la interpretación propiamente dicha y la función legislativa, que en virtud del principio de separación de poderes consustancial con un Estado de Derecho, se residencia n otro poder del Estado". Por tanto, para acrecer con la pensión de viudedad la prestación de orfandad, esta debe ser absoluta, en los términos del artículo 38 del RD 3158/1966, caracterizada por la ausencia de ambos progenitores salvo, excepcionalmente (orfandad absoluta asimilada o impropia), en supuestos de progenitor sobreviviente desconocido o maltratador.

TS. El descuento de salario por la impuntualidad injustificada del trabajador en los fichajes de entrada no es una multa de haber

No se devenga salario durante el tiempo en el que el trabajador no presta servicios teniendo obligación de hacerlo. Dos hombres de negocios andando con prisa por la calle

Atento Teleservicios España S.A. Sector de contact center. Práctica empresarial consistente en no abonar a los trabajadores la retribución correspondiente al tiempo en que no prestan servicios por los retrasos al incorporarse a sus puestos de trabajo.

El salario retribuye el trabajo efectivo o el tiempo de descanso computable como de trabajo (art. 26.1 ET). El artículo 30 del ET establece que el trabajador conservará el derecho a su salario si no presta servicios por causa imputable al empresario y no al trabajador. En el caso contrario, si la falta de prestación de servicios es imputable únicamente al trabajador, que al incorporarse a su puesto de trabajo se retrasa, sin causa justificada, no concurre la prestación de servicios laborales que conlleva el devengo de la retribución.

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